Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Requerente: Gm Servicos Medicos - Epp Advogado: Marcelo Linhares (OAB:BA16111)
Requerido: Municipio De Salvador Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA n. 8148816-95.2022.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA
REQUERENTE: GM SERVICOS MEDICOS - EPP Advogado(s): MARCELO LINHARES (OAB:BA16111)
REQUERIDO: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado(s): SENTENÇA A parte autora ajuizou a presente demanda com o objetivo de obter a declaração de nulidade da Notificação Fiscal de Lançamento nº 565.2019, bem como o reconhecimento do direito de recolher o ISS na modalidade fixa (per capita), conforme o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68. A autora aduz que é sociedade simples, composta por dois médicos que prestam serviços de forma pessoal e com responsabilidade individual, preenchendo os requisitos legais e jurisprudenciais para a tributação per capita. Decisão liminar não concedida. Procedida a citação e intimação. Apresentada contestação. É o breve relatório. Decido. DA PRELIMINAR Não acolho a preliminar de incompetência deste juízo, neste caso, face a complexidade da causa, haja vista que o presente litígio não oferece qualquer complexidade para o seu deslinde e, desta sorte, não vejo necessidade de perícia técnica complexa indicada na defesa, como prova essencial ao julgamento do feito, sendo que a prova documental acostada aos autos é suficiente para um bom convencimento desta Magistrada. Assim, rejeito a preliminar. DO MÉRITO O cerne da controvérsia reside em determinar se a autora, constituída como sociedade limitada, pode ser considerada sociedade simples ou uniprofissional para fins de recolhimento do ISS conforme o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68. Pois bem, como é sabido o ordenamento jurídico pátrio estabelece a competência tributária do Município para instituir o ISSQN, destinado a tributar a prestação de serviços desde que não previstos no art. 155, inciso II, da Constituição Federal, além de definidos em lei complementar, situação que representa o seu fato gerador; bem como a competência tributária dos entes federativos para a instituição e cobrança de taxas, seja em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização ou disponibilidade de serviços públicos específicos e divisíveis ao contribuinte. Segundo se depreende, respectivamente, do art. 156, inciso III, e 145, inciso II, ambos da Constituição Federal de 1988: Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: […] III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: I - impostos; II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. § 2º As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos. Por seu turno, a Lei Complementar nº 116/2003 instituiu normas gerais de direito tributário no âmbito de todos os entes federativos no que concerne ao ISSQN, ocasião em que fixou como base de cálculo o preço do serviço prestado, segundo os termos do seu art. 7º; o que foi acompanhado pelo Código Tributário Municipal em seu art. 87. Segundo a literalidade dos respectivos dispositivos legais, a saber: Art. 7º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. Art. 87. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. Enquanto o Código Tributário Municipal, em seu art. 87-A, estabeleceu que, na hipótese de prestador de serviço autônomo, o profissional estará submetido a regime distinto de tributação pelo ISSQN, que não terá como base de cálculo o preço do serviço, mas um valor de receita presumida. Conforme se infere dos mencionados artigos: Art. 87–A. Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado por meio de alíquota aplicada sobre um valor de receita presumida, conforme Tabela de Receita nº II, do Anexo III desta Lei, não se considerando, para tal efeito, a importância recebida a título de remuneração do próprio trabalho. Neste passo, a partir da inscrição do profissional autônomo perante a Secretaria da Fazenda Municipal, o lançamento do ISSQ está autorizado de ofício, porquanto presente a presunção relativa que o contribuinte inscrito tem prestado os serviços que justificam a cobrança do reportado tributo, em consonância com o art. 84, §2º, e 104, §1º, ambos do Código Tributário Municipal. Eis a literalidade dos referidos dispositivos legais, in verbis: Art. 84. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na Lista de Serviços, que constitui o Anexo I, desta Lei, ainda que esses serviços: […] §2º Quando se tratar de profissional autônomo, considera-se ocorrido o fato gerador: I - a 1º de janeiro de cada exercício civil, para os contribuintes já inscritos; II - na data do início da atividade, para os contribuintes que se inscreverem no curso do exercício civil. Art. 104. O lançamento do ISS é mensal e efetuado por homologação, de acordo com critérios e normas previstos na legislação tributária. § 1º Tratando-se do ISS devido por profissionais autônomos, o lançamento será de ofício com base nos dados cadastrais declarados pelo contribuinte. […] Assim, o lançamento do ISSQN é realizado de ofício com base em presunção relativa da prestação dos serviços, que poderá ser suprimida a partir de produção probatória em sentido contrário, enquanto pendente a baixa do registro de inscrição do cadastro geral de atividades pelo contribuinte, nos termos do art. 233 do Código Tributário Municipal: Art. 233. Far-se-á a baixa da inscrição: I - a requerimento do contribuinte interessado ou seu mandatário; II - de ofício, nas hipóteses definidas em Ato do Poder Executivo. Analisando os autos, verifica-se que a autora possui apenas dois sócios, ambos médicos, que prestam serviços de forma pessoal e assumem responsabilidade individual pelos atos praticados; não há indícios de estrutura empresarial voltada à organização de fatores de produção ou à exploração mercantil; a distribuição de lucros é inerente a qualquer sociedade, e o fato de a autora adotar o tipo societário de limitada não a descaracteriza como sociedade simples, conforme entendimento na jurisprudência. Nesse sentido: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISSQN. ART. 9º, §3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/68. SOCIEDADE SIMPLES. ADOÇÃO DO TIPO SOCIETÁRIO DA LIMITADA. IRRELEVÂNCIA. PREVISÃO DE RESPONSABILIADE LIMITADA DOS SÓCIOS AO CAPITAL SOCIAL E DE DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS ENTRE OS SÓCIOS QUE NÃO DESNATURA A SOCIEDADE SIMPLES. - O art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68 foi recepcionado pela CRFB/88, conforme entendimento há muito sedimentado no Supremo Tribunal Federal. - Apesar disso, o benefício do recolhimento fixo do ISS não é estendido para toda e qualquer sociedade. - Conforme entendimento pacífico no âmbito do STJ e desta Corte, somente as sociedades que possuem as atividades indicadas no §3º, do art. 9º, do Decreto-Lei nº 406/1968, podem se beneficiar das alíquotas fixas, e desde que a sociedade não seja caracterizada como empresária. - A sociedade simples ao adotar, por exemplo, o tipo de sociedade limitada, não a transforma automaticamente em sociedade empresária - ente para o qual é vedada a inclusão no regime tributário favorecido de ISS. Entendimento extraído do art. 983, segunda parte, do CC, que é reforçado pelos enunciados 57 e 474, ambos da Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal. Adotar entendimento de que a opção pela forma limitada converte a sociedade simples em empresária contraria frontalmente o Código Civil, bem como desconsidera conceitos básicos do direito empresarial, o que é vedado pelo art. 110, do CTN. - A previsão de distribuição de lucros é elemento de qualquer sociedade, seja empresária ou não, caso contrário, estar-se-á diante de uma associação, em que se sabe, a distribuição e auferimento de lucro é vedada. Inteligência dos arts. 981 e 997, VI e 1007 (os dois últimos inseridos no capítulo que disciplina a própria sociedade simples), todos do CC. Entendimento fixado no enunciado 475, do CJF. - Portanto, o fato de a apelante optar pelo tipo societário da limitada, e a despeito de o contrato social prever distribuição de lucros e a limitação da responsabilidade dos sócios ao valor das quotas sociais não servem para afastar a incidência do disposto no art. 9º, §3º, do Decreto-Lei nº 406/68, porquanto o que define a natureza empresária ou não da sociedade é o seu objeto: se for explorado com empresarialidade (profissionalismo e organização dos fatores de produção), a sociedade será empresária, não fazendo jus ao recolhimento do ISS na forma fixa; se, porém, ausente a empresarialidade, a sociedade será simples, podendo se valer da tributação privilegiada do ISS. - No caso, inexiste o requisito da organização dos fatores de produção, pois se está diante de uma sociedade simples que tem por objeto social a prestação de serviços médicos, prestados diretamente pelos sócios, em que o profissional responde pessoalmente pelos serviços prestados. APELO PROVIDO.(Apelação Cível, Nº 70066697863, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em: 13-10-2015). Assim, fica demonstrado que a autora atende aos requisitos legais e jurisprudenciais para ser considerada uma sociedade simples, com direito ao regime tributário diferenciado. O art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68 estabelece que sociedades uniprofissionais, que prestam serviços de natureza pessoal, podem recolher o ISS com base em alíquotas fixas por profissional habilitado. Tal regime não constitui benefício fiscal, mas uma forma de evitar bitributação sobre os mesmos fatos geradores, garantindo isonomia entre os contribuintes. Diante disso, reconhece-se o direito da autora ao recolhimento do ISS na modalidade per capita. Tendo em vista o enquadramento da autora como sociedade simples, a exigência fiscal constante na Notificação Fiscal de Lançamento nº 565.2019 revela-se indevida, sendo cabível sua nulidade, com a consequente exclusão do débito da Dívida Ativa. Assim, segundo o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, compete ao autor a prova dos fatos constitutivos do seu direito, in verbis: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; Portanto, verifico que a parte autora se desvencilhou de seu ônus probatório, na medida em que juntou aos autos elementos que comprovam os fatos constitutivos de seu direito, na forma do art. 373, I, do Código de Processo Civil.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA SENTENÇA 8148816-95.2022.8.05.0001 Procedimento Do Juizado Especial Da Fazenda Pública Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE, EM PARTE, O PEDIDO DA EXORDIAL, para declarar a nulidade da Notificação Fiscal de Lançamento nº 565.2019; reconhecer o direito da autora ao recolhimento do ISS na modalidade fixa (per capita), conforme o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/68; e determinar a exclusão do débito constante na Notificação Fiscal nº 565.2019 da Dívida Ativa do Município de Salvador. É importante salientar que o acesso ao Juizado Especial independerá, em primeiro grau de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas, bem como a sentença de primeiro grau não condenará o vencido nas custas processuais e honorários de advogado, ressalvados os casos de litigância de má-fé, com esteio nos arts. 54 e 55, da Lei N.º 9.099/95. Após certificado o prazo recursal, arquivem-se os presentes autos. Intimem-se. Salvador, na data da assinatura eletrônica. REGIANNE YUKIE TIBA XAVIER Juíza de Direito