Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelado: Maria Rita Lacerda Fialho Advogado: Lindomar Pinto Da Silva Saez Amador (OAB:BA25226-A) Advogado: Grasielly Barbosa Saez Amador (OAB:BA25229-A)
Apelante: Municipio De Camacari Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0309731-58.2013.8.05.0039 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência
APELANTE: MUNICIPIO DE CAMACARI Advogado(s):
APELADO: MARIA RITA LACERDA FIALHO Advogado(s): LINDOMAR PINTO DA SILVA SAEZ AMADOR (OAB:BA25226-A), GRASIELLY BARBOSA SAEZ AMADOR (OAB:BA25229-A) DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência DECISÃO 0309731-58.2013.8.05.0039 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (ID 67953474), interposto por MUNICÍPIO DE CAMAÇARI, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em desfavor do acórdão (ID 57452525) que, proferido pela Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, negou provimento ao recurso manejado pelo recorrente e reformou parcialmente a sentença de ofício nos termos da ementa abaixo transcrita (ID 55600749): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR CONTRATADO IRREGULARMENTE PELO MUNICÍPIO. REDA. SERVIÇOS PRESTADOS DURANTE ANOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DESNATURADA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONTRATO NULO. FGTS. DIREITO AO RECOLHIMENTO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 13/11/2014. DATA DO JULGAMENTO PARADIGMA DO STF. ARE 709.212/DF. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA DE OFÍCIO. 1.
Trata-se de Apelação (ID. 53117374) interposta pelo MUNICÍPIO DE CAMAÇARI contra sentença (ID. 53117362), após os embargos declaratórios, mantida (ID. 53117368), proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara da fazenda pública da comarca de Camaçari/BA que, nos autos da ação de cobrança, movida por MARIA RITA LACERDA FIALHO, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial. 2. Cinge-se a controvérsia em aferir se o Apelado faz jus à percepção do FGTS, bem como em se verificar a incidência da prescrição no caso em apreço. 3. Da análise dos autos, observa-se que o Apelado prestou serviços ao Apelante na função de assistente administrativo durante os períodos de 03/04/2006 a 03/04/2007 (ID. 53117202/53117202), 02/05/2008 a 02/05/2009 (ID. 53117204), permanecendo até a rescisão em 01/05/2012 (ID.53117206, 53117213, 53117214, 53117215). 4. Neste contexto, embora as partes tenham entabulado contrato de REDA, há de se reconhecer a nulidade desta avença, na medida em que, como se sabe, é inerente ao REDA a temporariedade do serviço, com prazo de duração definido, o que não foi observado in casu, já que, como dito, o Recorrido laborou para o Município por mais de seis anos, fato incontroverso que desnatura a própria essência de uma contratação dita temporária. Assim, inexistindo nos autos qualquer documento idôneo apto a comprovar a regularidade da contratação em apreço, através de regular concurso público, torna-se nítida a violação ao art. 37, II, §2º da CF/88. 5. Portanto, considerando que o Recorrido foi contratado sem quem tenha havido modalidade excepcional de contratação, devido é o pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS, nos termos da citada súmula 363 do TST. Assim, cediço que a nulidade do contrato de trabalho celebrado entre as partes, nos termos do art. 37, § 2º, da CF/88, decorrente da não observância das modalidades excepcionais de contratação, enseja a procedência do pedido referente ao FGTS. 6. Neste ponto, cumpre esclarecer que o STF, em 13/11/2014, julgou o ARE 709.212/DF e fixou o entendimento vinculante de que o prazo prescricional para a cobrança do FGTS deixa de ser trintenário e passa a ser quinquenal. Todavia, por força da modulação de efeitos, há de ser observada a seguinte regra de transição: nos casos em que a prescrição trintenária já estava em andamento antes de 13/11/2014, aplica-se o prazo que ocorrer primeiro: trinta anos contados do encerramento do vínculo (termo inicial), ou cinco anos contados da decisão paradigma. No caso em apreço, como visto, o Apelado prestou serviços ao Apelante do período de 03 de abril de 2006 a 1º de maio de 2012, tendo proposto a demanda na origem em 17/06/2013 (ID. 53116514). Com efeito, o Apelado faz jus as parcelas do FGTS no período de 03 de abril de 2006 a 1º de maio de 2012, não merecendo reparo a r. sentença nesse ponto. 7. No mais, diante da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, publicada em 9/12/2021, ficou consignado que a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) é o índice a ser utilizado para cálculo dos juros de mora e correção monetária nas discussões e nas condenações, inclusive nos precatórios, que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e por ser matéria de ordem pública, corrijo, de ofício, os consectários legais da r.sentença para fixar a incidência de correção monetária e juros de mora sobre a condenação, da seguinte forma: i) até 08/12/2021 correção monetária pelo “IPCA – E” e juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos contornos do art. 1º-F da Lei 9494/97 e do Tema 810 do STF; ii) a partir de 09/12/2021 – correção monetária e juros de mora pela Taxa Selic, acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento, conforme disposto no art. 3º da EC nº 113/2021. 8. Por fim, a sentença comporta reparos também no que se refere à condenação do Município Apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais. Neste diapasão, os honorários advocatícios a serem pagos pela Municipalidade deverão ser aferidos no momento da liquidação do julgado, por força do mencionado art. 85, § 4º, inciso II do CPC, observados os limites percentuais previstos nos § § 2º e 3º do referido diploma legal. De tal maneira que deixo de majorar os honorários advocatícios, visto que seu percentual somente poderá ser fixado quando da liquidação do julgado. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA DE OFÍCIO. Embargos de Declaração conhecidos e inacolhidos nos termos da ementa abaixo transcrita (ID 65096621): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. HIPÓTESES DO ARTIGO 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. NÃO APONTADO VÍCIO DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. PRETENSÃO DE REFORMA DA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE QUESTÕES JÁ DISCUTIDAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ACOLHIDOS. 1.
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo MUNICÍPIO DE CAMAÇARI, contra o acórdão que negou provimento ao Recurso de Apelação nº. 0309731-58.2013.8.05.0039 (ID. 57452525, daqueles autos) interposto pelo Embargante em desfavor do Embargada MARIA RITA LACERDA FIALHO, reformando a sentença de ofício somente no tocante à fixação dos honorários. 2. Com efeito, os Embargos de Declaração é um recurso de fundamentação vinculada, prestando-se a corrigir erro material ou sanar defeitos procedimentais ocorridos em decisão judicial, oriundos de omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 1.022, do Código de Processo Civil. 3. O STJ já se pronunciou no sentido de que a interpretação correta do art. 489, § 1º, IV do CPC, seria a de que: “O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão” (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016). 4. Aduz o Embargante que o acórdão foi omisso, pois não considerou a excepcionalidade do vínculo temporário da embargada, que exclui a obrigação ao pagamento de FGTS por ser de cunho administrativo e não trabalhista. 5. Contudo, ao contrário do alegado, o julgado expressamente considerou que, inicialmente, o contrato entabulado entre as partes foi de serviço temporário, consignando, no entanto, a nulidade de tal avença, razão pela qual o vínculo de trabalho da embargada tornou-se irregular, ensejando assim a aplicação da súmula nº 363 do TST. 6. O embargante assevera também que há omissão quanto à fixação dos honorários advocatícios, pois o julgado teria arbitrado o percentual de 15% do valor da condenação, desconsiderando o disposto no art. 85, §3, do CPC. 7. Contudo, da leitura do acórdão verifica-se que houve a reforma de ofício da sentença justamente para afastar o percentual aplicado a título de honorários e determinar que seja apurado em liquidação nos termos e percentuais do art. 85, §§2º, 3º e 4º, inciso II, do CPC. Logo, não há que se falar em qualquer omissão, como alegou o embargante em suas razões recursais. 8. A pretensão de rediscussão da matéria objeto de julgamento na via dos embargos de declaração configura violação às suas hipóteses de cabimento, não sendo o recurso destinado a obter provimento de reforma de mérito do conteúdo decidido anteriormente, pelo que se impõe a sua rejeição. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E REJEITADOS. Para ancorar o seu Recurso Especial com suporte na alínea a, do permissivo constitucional, aduz o recorrente, em síntese, contrariedade ao art. 19-A da Lei 8.036/1990. O recorrido não apresentou contrarrazões (ID 68453636). É o relatório. O apelo nobre em análise não merece prosperar. 1. Da contrariedade ao art. 19-A da Lei 8.036/1990: No que concerne à alegada infringência ao dispositivo de lei federal indicado, assentou-se o aresto recorrido nos seguintes termos: Cinge-se a controvérsia em aferir se o Apelado faz jus à percepção do FGTS, bem como em se verificar a incidência da prescrição no caso em apreço. Da análise dos autos, observa-se que o Apelado prestou serviços ao Apelante na função de assistente administrativo durante os períodos de 03/04/2006 a 03/04/2007 (ID. 53117202/53117202), 02/05/2008 a 02/05/2009 (ID. 53117204), permanecendo até a rescisão em 01/05/2012 (ID.53117206, 53117213, 53117214, 53117215). Neste contexto, embora as partes tenham entabulado contrato de REDA, há de se reconhecer a nulidade desta avença, na medida em que, como se sabe, é inerente ao REDA a temporariedade do serviço, com prazo de duração definido, o que não foi observado in casu, já que, como dito, o Recorrido laborou para o Município por mais de seis anos, fato incontroverso que desnatura a própria essência de uma contratação dita temporária. Assim, inexistindo nos autos qualquer documento idôneo apto a comprovar a regularidade da contratação em apreço, através de regular concurso público, torna-se nítida a violação ao art. 37, II, §2º da CF/88, in verbis: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. Com efeito, acerca do pagamento das verbas rescisórias, essa situação de vínculo de trabalho irregular é regulada pela súmula nº 363 do TST, que assim dispõe: TST. Súmula 363. “A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”. Portanto, considerando que o Recorrido foi contratado sem quem tenha havido modalidade excepcional de contratação, devido é o pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS, nos termos da citada súmula 363 do TST. Nesse sentido, aliás, firmou-se a atual jurisprudência pacífica deste E. Tribunal: (…) Assim, cediço que a nulidade do contrato de trabalho celebrado entre as partes, nos termos do art. 37, § 2º, da CF/88, decorrente da não observância das modalidades excepcionais de contratação, enseja a procedência do pedido referente ao FGTS. O posicionamento do acórdão está em consonância com entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, impondo a aplicação da Súmula 83 do STJ. Neste ponto, destaque-se ementa do acórdão proferido no julgamento do AgInt no PUIL n. 3.346/MG: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI. SERVIDOR. FÉRIAS PREMIUM. MATÉRIA ESTRANHA AO OBJETO DO INCIDENTE. FGTS. SERVIDOR TEMPORÁRIO. PRAZO PRESCRICIONAL. TEMA 608/STF. NÃO OCORRÊNCIA. PROVIMENTO NEGADO. 1. Não é possível conhecer da tese de que ao servidor não é devido o direito ao recebimento das férias premium, isso porque o objeto do presente incidente é analisar se houve ou não a aplicação divergente da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), bem como dos arts. 1º e 3º do Decreto 20.910/1932 e 19-A da Lei 8.036/1990 por turmas recursais estaduais. 2. O entendimento desta Corte Superior é o de que "o servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90" (AgInt no REsp 1.879.051/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1º/3/2021). (...) 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no PUIL n. 3.346/MG, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 28/5/2024, DJe de 7/6/2024.) (destaquei)
Ante o exposto, inadmito o Recurso Especial, com fulcro no art. 1.030, inciso V, do Código de Ritos. Publique-se. Intimem-se. Salvador(BA), 22 de novembro de 2024. Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva 2° Vice-Presidente ISAON