Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Autor: Roberto De Lima Novas Junior Advogado: Flavio Ricardo Nunes Vianna (OAB:PE26629)
Reu: Estado Da Bahia Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE JUAZEIRO Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0500565-46.2017.8.05.0146 Órgão Julgador: 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE JUAZEIRO
AUTOR: ROBERTO DE LIMA NOVAS JUNIOR Advogado(s): FLAVIO RICARDO NUNES VIANNA (OAB:PE26629)
REU: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s): LUCAS LEONARDO FEITOSA BATISTA (OAB:PE22265), ADRIANA CATANHO PEREIRA (OAB:BA52243) SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE JUAZEIRO INTIMAÇÃO 0500565-46.2017.8.05.0146 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Juazeiro Vistos etc.
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA PARCIAL DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE EFEITOS PELA TUTELA DE EVIDÊNCIA E REPETIÇÃO DO INDÉBITO em que figuram as partes acima nominadas e devidamente qualicadas nos autos. Em síntese, a parte Autora relata que é consumidora de energia elétrica em seu estabelecimento comercial/residencial, fornecido pela Concessionária Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA Neoenergia. Assevera que averiguou que o Estado da Bahia está exigindo ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas também, sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) bem como quaisquer outros encargos setoriais que não representem efetivo fornecimento de consumo de energia. Assim, requer seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária obrigando o Estado da Bahia a não recolher o ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão, distribuição e demais encargos setoriais, restringindo a respectiva base de cálculo, portanto, aos valores pagos a título do efetivo fornecimento e consumo de energia elétrica, consoante jurisprudência pacíca do Superior Tribunal de Justiça, com a consequente repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos 5 (cinco anos). Tutela de urgência deferida nos autos. Contestação apresentada ao ID. 243702589. Réplica ao ID. 243702730. Decisão de ID. 243702049 agravada pela parte ré e improvida ID. 243703319, 243703332 e 243703339. A COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA (COELBA), manifestou-se arguindo a sua ilegitimidade passiva (ID. 295392806). Decisão determinou a suspensão da tutela de evidência concedida nestes autos (ID. 243704608). Autos suspensos (ID. 422817703). É o breve relatório. Decido. FUNDAMENTAÇÃO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA COELBA Inicialmente, observo que a Companhia de Energia Elétrica do Estado da Bahia - COELBA não figura como parte neste autos, uma vez que a ação fora ajuizada apenas contra o Estado da Bahia conforme consta da exordial (ID. 243701391). Destarte, determino a sua exclusão do polo ativo da demanda. DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL E DA ILEGITIMIDADE ATIVA AGUIDA PELO ESTADO DA BAHIA Rejeita-se porquanto a petição inicial foi acompanhada com os documentos necessários, inclusive para a concessão da tutela de evidência. Do mesmo modo, afasto a preliminar de iliegitimidade ativa apresentada pelo Estado da Bahia, pois a parte autora, como consumidora, possi legitimidade para postular a repetição de indébito em juízo. PROCESSO CIVIL – DIALETICIDADE RECURSAL – INTERESSE DE AGIR – LEGITIMIDADE ATIVA – Razões recursais que permitem a contraposição pela parte contrária – Não verificada ofensa ao princípio da dialeticidade recursal – Inteligência do art. 1.010 do CPC/15 – Interesse de agir caracterizado – Débitos tributários anteriores à Lei Estadual nº 16.886/18 – Dispensabilidade de requerimento administrativo – Autora que, como consumidora, possui legitimidade para postular a repetição de indébito tributário – Preliminares rejeitadas. TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA C.C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS PAGO A MAIOR – INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA – ICMS que deve apenas incidir sobre a energia efetivamente utilizada pela autora – Entendimento pacificado pelos Tribunais Superiores no julgamento do REsp nº 960.476/SC e do RE nº 593.824/SC (Tema de Repercussão Geral nº 176) – Precedentes desta C. Câmara – Aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária sobre o débito desde o desembolso pela autora até o trânsito em julgado, com posterior incidência tão somente da Taxa SELIC – Sentença reformada tão somente para adequação dos consectários legais – Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1001067-36.2022.8.26.0220 Guaratinguetá, Relator: Carlos von Adamek, Data de Julgamento: 28/02/2023, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 28/02/2023) DO MÉRITO Superadas essas questões preliminares, passamos agora ao exame do mérito propriamente dito. Pelo fato da lide tratar-se de questão unicamente de direito ou que prescinde de produção de provas, realiza-se o julgamento antecipado do mérito, nos termos do artigo 355, inciso I, do CPC. A presente demanda se resume à pretensão da parte Autora em obter o reconhecimento de seu direito à repetição de indébito tributário, baseado na alegação de que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não incide sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD). Como é cediço, o ordenamento jurídico pátrio estabelece que a Administração Pública se encontra afeta, entre outros, ao princípio da legalidade, que representa a obrigação da Administração de agir de acordo com os ditames legais, com previsão nos arts. 37 da Constituição Federal, a saber: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eciência e, também, ao seguinte: […] Neste sentido, convém destacar a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello ao discorrer sobre o princípio da legalidade, in verbis: “É, em suma: a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei. […] Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.” Pois bem. A controvérsia refere-se à legalidade da incidência de ICMS sobre o Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD), bem como sobre os demais encargos setoriais, nas faturas de energia elétrica. O tema se encontra consubstanciada no Tema 986 do STJ, julgado na data de 13/03/2024, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, no qual a Primeira Seção do STJ estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor nal - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Nesse contexto, o STJ julgou o mérito da questão constitucional suscitada no referido Leading Case (EREsp 1163020/RS - Tema 986) decidindo pela incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e de Distribuição (TUST e TUSD), quando são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor nal livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha) - nos termos do Mandado de Segurança número: 8168293-07.2022.8.05.0001 - Órgão julgador: 4a Vara da FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, julgado em 18 de março de 2024. Assim, como o objeto desta ação cuida do reconhecimento do direito da parte Autora de não incidir ICMS sobre tais encargos, a improcedência dos pedidos, com base no precedente vinculante do STJ, acima referido, é medida impositiva. Registro que, em que pese tenha havido a modulação dos efeitos do julgado relativo ao Tema 986 do STJ, estabelecendo como marco o julgamento pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, tendo em vista que, até esse momento, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes, fixou-se que, até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. A decisão, contudo, estabeleceu que mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. A modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial. No caso concreto, em que pese decisão proferida ao ID. 243705366, observo que não houve suspensão da liminar concedida, tendo sido suspensa, apenas, a tramitação do processo (ID. 422817703). Nesse sentido, tendo em vista que a tutela de urgência se encontra vigente, sem que tivesse sido condicionada a depósito judicial e deferida nos autos da ação principal, aplico a modulação aos efeitos do julgado, para incluir a TUST e a TUSD na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. TUST E TUSD. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. Recursos tirados contra sentença que julgou procedente em parte pretensão voltada à exclusão das tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) e de uso do sistema de transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS das faturas de energia elétrica. 1. Ilegitimidade ativa. Inocorrência. Entendimento pacificado pelo STJ no sentido de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa para ajuizar demanda relativa ao ICMS incidente sobre energia elétrica. Preliminar rejeitada. 2. Afetação de recurso especial sob rito de casos seriais pelo STJ, por meio do Tema nº 986. Tese jurídica firmada por ocasião do julgamento do aludido precedente vinculante, reconhecendo-se que "a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS." Modulação de efeitos da decisão em ordem a preservar, até o dia 27 de março de 2017, os efeitos das decisões liminares ainda vigentes e que tenham beneficiado os consumidores de energia elétrica. 3. Ausência de decisão liminar nos autos a atrair a modulação dos efeitos. Questão pacificada com a tese firmada no mencionado Tema nº 986/STJ, de observância imperativa, na forma do inc. III do art. 927 do CPC. Início da eficácia do provimento que se dá com a publicação da ata de julgamento do acórdão paradigma, sendo dispensável que se aguarde a publicação do acenado acórdão. Precedentes do STJ. 4. Desfecho processual de origem reformado. Recursos oficial e fazendário providos. Recurso da parte autora prejudicado. (TJ-SP - Apelação: 1009777-37.2016.8.26.0032 Araçatuba, Relator: Márcio Kammer de Lima, Data de Julgamento: 10/05/2024, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 10/05/2024) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS INCIDENTE SOBRE TUSD E TUST – LIMINAR REVOGADA – PROBABILIDADE DO DIREITO NÃO EVIDENCIADA – TEMA REPETITIVO 986 – MODULAÇÃO QUE DEVE SER OBSERVADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO CONTRA O PARECER DA PGJ. I - A concessão de medida liminar em mandado de segurança depende da presença dos requisitos previstos no artigo 7º da Lei n. 12.016/09, quais sejam: a relevância do fundamento (fumus boni iuris) e o perigo da demora, caso não concedida a medida antes da solução definitiva do writ impetrado (periculum in mora). II - O colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986, que versava sobre a "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica TUSD) na base de cálculo do ICMS" decidiu que as referidas tarifas devem ser incluídas na base de cálculo do imposto nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final. III - Diante da modulação dos efeitos, e considerando que no presente caso houve a concessão da tutela antecipada antes do marco definido no tema repetitivo (27/03/2017), deve ser observada a inexigibilidade do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD no período entre a concessão da tutela nos presentes autos e a data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. (TJ-MS - Agravo de Instrumento: 14058010920178120000 Campo Grande, Relator: Des. Marco André Nogueira Hanson, Data de Julgamento: 15/08/2024, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/08/2024) Em razão das circunstâncias acima expostas, revogo a tutela anteriormente concedida, mantendo os seus efeitos até a data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986, ao passo que JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA EXORDIAL contra o ESTADO DA BAHIA, nos termos do art. 487, I, do CPC, para a produção dos seus devidos efeitos legais. CONDENO a parte requerente ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor do Estado da Bahia, no valor correspondente a R$ 1.000,00 (hum mil reais), bem como nas custas processuais, ambos sob condição suspensiva de exigibilidade, em razão do requerente ser beneciário da Gratuidade da Justiça, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. Exclua-se a Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA Neoenergia, do polo passivo da demanda, uma vez que não é parte ré da presente lide. Intime-se o representante legal do Estado da Bahia para conhecimento dos termos da presente sentença. Cumpra-se e demais intimações na forma da lei. Decorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos com baixa. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Juazeiro/BA, data registrada no sistema. MATEUS DE SANTANA MENEZES JUIZ DE DIREITO