Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Interessado: Hotelaria Accor Brasil S/a Advogado: Luiz Gustavo Antonio Silva Bichara (OAB:RJ112310-A)
Interessado: Hotelaria Accor Brasil S/a Advogado: Luiz Gustavo Antonio Silva Bichara (OAB:RJ112310-A)
Interessado: Hotelaria Accor Brasil S/a Advogado: Luiz Gustavo Antonio Silva Bichara (OAB:RJ112310-A)
Interessado: Cbb Salvador Administracao Hoteleira E Comercial Ltda Advogado: Luiz Gustavo Antonio Silva Bichara (OAB:RJ112310-A)
Reu: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0552466-37.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
INTERESSADO: HOTELARIA ACCOR BRASIL S/A e outros (3) Advogado(s): LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA registrado(a) civilmente como LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA (OAB:RJ112310-A)
INTERESSADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado(s):
APELANTE: MAJOAN EMPREENDIMENTOS HOTELEIROS LTDA - ME Advogado (s): SYLVIO ROBERTO DE PINHEIRO SOARES, ALBERTO DE FRANCA LIMA FILHO, LIVIO GOMES RIBEIRO
APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): ACORDÃO REEXAME DE JULGADO. ART. 1.030, II, DO CPC. APELAÇÃO. [...] DECISÃO REEXAMINADA, NOS TERMOS DO ART. 1.030, II DO CPC, E ENQUADRADA NO PRECEDENTE MANIFESTADO PELO STF. Tema n.º 745 - Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTOS. ICMS. SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. TEMA 745, STF. APLICABILIDADE. COMPENSAÇÃO. CABIMENTO. O STF, NO RE Nº 714.139, TEMA 745, RECONHECEU A IRREGULARIDADE DAS ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTES SOBRE AS OPERAÇÕES DE ENERGIA ELÉTRICA EM PATAMAR SUPERIOR AO DAS OPERAÇÕES EM GERAL. A TESE FIXADA NO TEMA 745, STF PRODUZIRÁ EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2024, FICANDO RESSALVADOS OS DIREITOS DOS CONTRIBUINTES QUE JÁ POSSUÍAM AÇÕES JUDICIAIS DISTRIBUÍDAS ATÉ 05/02/2021, SITUAÇÃO DOS AUTOS. APELAÇÃO PROVIDA, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO”. EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, ENQUADRADA A DECISÃO NO PRECEDENTE MANIFESTADO PELO STF, RESTA REFORMADA A SENTENÇA. ACÓRDÃO
APELANTE: V.S. DISTRIBUIDORA LTDA. e outros (5) Advogado (s): JULIO ULISSES CORREIA NOGUEIRA
APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): ACORDÃO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA A MAIOR. VIOLAÇÃO AO ART. 155, § 2º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO OBSERVÂNCIA DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO PRESTADO. TEMA 745, STF. REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO POSTERIOR AO ACÓRDÃO RETRATADO RECONHECENDO A INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SENTENÇA REFORMADA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELO PROVIDO. I. No julgamento do RE 714.139/SC, afetado ao Tema 745, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da fixação da alíquota de 25% para o ICMS energia elétrica nos Estados em que o princípio da seletividade foi adotado. II. Amoldando-se o caso concreto à modulação dos efeitos realizada pela Corte Superior, imprescindível reconhecer o direito dos apelantes à redução da alíquota e consequente repetição do indébito, limitado ao prazo prescricional quinquenal. A C O R D Ã O
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 0552466-37.2016.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Vistos, etc.
Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO proposta por HOTELARIA ACCOR BRASIL S/A neste ato representando as FILIAIS (i) “Ibis Salvador Hangar Park”; (ii) “Mercure Salvador Rio Vermelho”; e (iii) “Novotel Salvador Hangar Park”, e CBB SALVADOR ADMINISTRAÇÃO HOTELEIRA E COMERCIAL LTDA contra o ESTADO DA BAHIA. Afirmam, as acionantes, serem contratantes dos serviços de fornecimento da energia elétrica e contribuintes de fato do ICMS – incidente sobre esta operação. Sustentam que, embora a energia elétrica seja um bem essencial, o Fisco Estadual estipulou uma alíquota majorada de ICMS, superior em 8% (oito pontos percentuais) à alíquota geral de 17% (dezessete por cento), aplicável às demais operações internas. Acrescentam que a alíquota empregada à energia elétrica é idêntica àquela aplicada, por exemplo, à cigarros, bebidas alcoólicas e perfumes, que são visivelmente supérfluos. Argumentam que tal alíquota seria inconstitucional por não observar os critérios de seletividade e essencialidade. Juntaram procuração e documentos de ID 280321924. Em ID 280324532 - Doc. 09 - foi deferida parcialmente a tutela de urgência e determinada a citação do ente federativo acionado. Em ID 280325283 - Doc. 17 - o presente juízo foi comunicado da interposição de Agravo de Instrumento e lhe foi requerido o juízo de retratação. Mantida a decisão interlocutória por seus próprios fundamentos, foi determinada a certificação da citação do ente federativo acionado, ID 280329613 - Doc. 64. Devidamente citado, o Estado da Bahia apresentou contestação em ID 280329655 - Doc. 66, arguindo a necessidade do sobrestamento do feito até o julgamento do RE714319; e as preliminares de inépcia da inicial por ausência de documento indispensável; e da ilegitimidade ativa; além da prejudicial da prescrição quinquenal. No mérito, aduz que a alíquota de 2% sobre serviços de fornecimento energia elétrica que ultrapasse o consumo médio mensal de 150 Kwh, decorre da instituição do FUNDO DE COMBATE À POBREZA E ÀS DESIGUALDADES SOCIAIS, com assento Constitucional, inserido por meio da EC-31, de 14.12.2000, a qual acrescentou ao ADCT da CRFB/1988. Acrescenta que a aplicação do critério de seletividade é realizado levando em consideração a base-de-cálculo (com ou sem subvenção), a pessoa do consumidor unidade consumidora (produtor rural; “baixa renda”; Entes Públicos: Municipal interno; Federal interno, Internacional interno e Estadual; pessoas que necessitam utilizar equipamentos vitais e dependentes de energia elétrica, dentre outros). Pugna pela improcedência da ação. Não junta documentos. Réplica apresentada em ID 280330356 - Doc. 69 - argumenta que a defesa é intempestiva, pugna pelo afastamento das preliminares e prejudiciais e reitera, em suma, os argumentos da proemial. As partes foram intimadas sobre a produção adicional de provas, razão pela qual a parte demandante declarou não ter mais provas a produzir (ID 280330788 - Doc. 71). Entretanto, o ente federativo acionado no ID 280331967 - Doc. 77 - reiterou as preliminares arguidas na defesa, sem, entretanto, se manifestar sobre a produção de provas. Em ID 280331997 - Doc. 79 - foi sobrestada a tramitação do feito. Foi negado provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela demandante, consoante acórdão em ID 280332265 - Doc. 81. A parte demandante requereu a imediata aplicação do entendimento do STF em Repercussão Geral - Tema 745 em ID 280333437 - Doc. 98. Vieram-me os autos conclusos. Relatado, decido. Os pontos controversos, delimitados pelo teor da inicial e da contestação, se restringem à matéria de direito e de fato que não justificam maior dilação probatória. Ademais, a parte autora desistiu da produção adicional de prova e a parte demandada nada tratou sobre o assunto. Assim, passo ao julgamento antecipado da lide, na esteira do que dispõe o artigo 355, I, do CPC. DA REVELIA A citação da parte acionada se deu em 30/01/2017, ID 280325047 - Doc. 14. O Estado da Bahia comunicou em 21/03/2017 a interposição de Agravo de Instrumento (ID 280325283 - Doc. 17). Em 07/04/2017 (ID 280329613 - Doc. 64) foi determinado que a Secretaria certificasse a apresentação de defesa pelo Estado da Bahia. Somente em 09/05/2017 (ID 280329655 - Doc. 66) a parte acionada colacionou defesa, ou seja, mais de quatro meses após a sua citação válida o que impõe a decretação de sua revelia. Assim, declaro a revelia do ESTADO DA BAHIA, ora requerido, nos termos do art. 344 do CPC. No entanto, desde já, afirma-se que a revelia, no caso concreto, não produz seus efeitos materiais, ou seja, a presunção de veracidade dos fatos narrados pela parte autora, em razão do disposto no inc. II do art. 345 do CPC DA ILEGITIMIDADE ATIVA Em primeiro lugar, cumpre-me refutar a preliminar de ilegitimidade ativa ad causam, uma vez que, conforme reiterada jurisprudência pátria, o consumidor final, ou seja, o usuário do serviço de fornecimento de energia, tem legitimidade para discutir judicialmente a cobrança de ICMS. Nesse sentido, a jurisprudência: "O usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir pedido de compensação do ICMS supostamente pago a maior no regime de substituição tributária. Esse entendimento é aplicável,mutatis mutandis, em razão da decisão tomada no REsp 1.299.303/SC, julgado pela sistemática prevista no art. 543-C do CPC, em que se pacificou o entendimento de que o consumidor tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. ( STJ - AgRg no RMS 28.044-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13.11.2012). "É parte legítima ativa o consumidor para discutir a inexistência de relação jurídico-tributária de imposto indireto, bem como pleitear restituição, nas hipóteses de tributação de serviços prestados por concessionárias. Entendimento jurisprudencial do STJ assentado em Recurso Especial representativo de controvérsia (REsp nº 1299303/SC)". (TJ-RS - AC: 70058340035 RS, Relator: Almir Porto da Rocha Filho, Data de Julgamento: 11/06/2014, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 23/06/2014 Afasto, assim, a preliminar de ilegitimidade. As demais preliminares e prejudiciais arguidas se confundem com o mérito e juntamente a ele serão examinadas. DO MÉRITO A questão meritória foi muito bem enfrentada, mesmo em cognição rarefeita, pela magistrada à época do deferimento da antecipação da tutela, cujas razões de decidir tomo como minhas e as repiso a seguir: Afirmam as acionantes que ao serviço de fornecimento de energia elétrica, de acordo com o princípio da seletividade, previsto no inc. III do §2º do art. 155 da CF, não poderia incidir a alíquota máxima de ICMS, 27% (vinte e sete por cento), como ocorre no caso concreto. É sabido que a aplicação do critério da seletividade, no que tange ao ICMS, tem caráter orientador e não impositivo, tendo em vista que o texto constitucional traz o verbo "poderá" e não "deverá". Devo ressaltar que há posições na Doutrina e Jurisprudência pátrias que afirmam que essa seletividade seria obrigatória e não facultativa. De qualquer sorte, uma vez utilizada a seletividade por determinado Estado da Federação, ainda que implicitamente, através de aplicação de diversas alíquotas para diferentes bens, como é o caso do Estado da Bahia, deve o legislador estadual sopesar, de maneira coerente, o caráter essencial ou supérfluo da mercadoria ou serviço envolvidos na operação tributada. É inegável que a energia elétrica não é um bem supérfluo, sendo, ao contrário, um bem indispensável para garantia de condições mínimas de sobrevivência digna no mundo contemporâneo. Tal essencialidade, inclusive, vem prevista no art. 10 da Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, quando determina: “Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis” Por outro lado, também não se mostra razoável sustentar a aplicação, à energia elétrica, da alíquota mínima que se aplica aos produtos que compõem a cesta básica. (...) Dessa maneira, tendo em vista que o bem “energia elétrica” tem caráter essencial e o fato do Estado da Bahia utilizar-se do critério da seletividade, verifica-se a probabilidade do direito da parte autora, razão pela qual, entendemos dever ser utilizada a alíquota geral prevista no inc. I do art. 15 da Lei Estadual n. 7.014/1996. Ressalto que a Lei Estadual n. 13.461, de 10 de Dezembro de 2015, alterou o texto original do inc. I do art. 15 da Lei Estadual n. 7.014/1996, elevando a alíquota geral do imposto de 17% (dezessete por cento) para 18% (dezoito por cento). Em função do princípio da anterioridade anual e nonagesimal (alíneas “b” e “c” do inc. III do art. 150 da Constituição Federal), a referida alteração legislativa passou a gerar efeitos a partir de 10/03/2016, ou seja, data anterior à propositura da presente ação. A questão sobre a inconstitucionalidade da utilização de alíquota majorada para serviços essenciais foi levada à Suprema Corte Brasileira que ao julgá-la em sede de Repercussão Geral - Tema 745 - estabeleceu a tese que segue: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. Grifo adicionado. Colhe-se do voto do SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) no julgamento do RE 714139 a seguinte fundamentação: Ao contrário do ocorrido com o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, cuja observância ao método dá-se de maneira imperativa, facultou-se ao legislador, no caso do tributo estadual, a utilização. As expressões “deverá” e “poderá ser” revestem-se de significados unívocos, no que o Direito, como ciência, possui princípios, institutos, expressões, vocábulos com sentido próprio. Na pureza da linguagem está o entendimento. E a segurança jurídica vem do apego a técnica maior. Cumpre ressaltar que a facultatividade do método não significa inexistir, no preceito, núcleo essencial a ser preservado quando evocado pelo legislador ordinário. Tomada de empréstimo lição de Roque Antonio Carraza, “embora haja uma certa margem de liberdade para o Legislativo tornar o imposto seletivo em função da essencialidade das mercadorias e serviços, estas expressões, posto fluidas, possuem um conteúdo mínimo, que permite se afira se o princípio em tela foi, ou não, observado em cada caso concreto”. É pertinente o controle judicial a fim de garantir o respeito ao figurino constitucional. O que se tem no caso? O legislador estadual previu alíquotas diferenciadas do ICMS, considerados determinados bens e serviços. Ao fazê-lo, enquadrou energia elétrica e telecomunicação no grupo em que contidos produtos supérfluos, prevendo tributação no patamar de 25%, ao passo que as operações em geral ficam sujeitas a 17%. Adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade. Surge a contrariedade à Constituição Federal, uma vez inequívoco tratar-se de bens e serviços de primeira necessidade, a exigir a carga tributária na razão inversa da imprescindibilidade. A utilidade social dos setores de energia elétrica e telecomunicação é revelada na Constituição Federal, em que foram alçados à condição de serviços públicos de competência da União – artigo 21, incisos XI e XII, alínea “b”. Na mesma esteira, a Lei nº 7.883/1989, na parte em que versadas as limitações ao exercício do direito de greve, incluiu-os como atividades essenciais. Confiram: Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; [...] VII - telecomunicações; O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, mediante pesquisa nacional contínua por amostra de domicílios, revelou a presença de energia elétrica em 99,8% das residências. 3 Quanto aos estabelecimentos industriais e comerciais, a importância do bem é autoevidente, sem o qual inviabilizada a atividade. Na dicção de Hugo de Brito Machado Segundo, "sem energia não há vendas, prestação de serviços ou produção. Não se vive, apenas se sobrevive, e mal.” (...) Quanto à alegada incompatibilidade, com o princípio da isonomia, da fixação da alíquota de 12% considerados consumidores domiciliares e produtores ou cooperativas rurais, limitado o consumo a 150Kw e 500Kw, respectivamente, improcede a irresignação. Faz-se em jogo política fiscal do legislador voltada a consumidores com menor potencial econômico. Em sendo o ICMS tributo indireto, qual seria o referencial para aferir-se a capacidade contributiva? Já o esclareceu este Tribunal, em precedente da lavra do ministro Ilmar Galvão, no recurso extraordinário nº 213.396. Nada obstante o recolhimento seja efetuado por contribuinte de direito designado por lei, a capacidade para contribuir é revelada a partir do consumidor dos bens e serviços, na condição de contribuinte de fato, uma vez ser a ele atribuído o ônus fiscal. Não há óbice à conjugação dos princípios da seletividade, progressividade e capacidade contributiva, visando maximar a justiça fiscal. (Grifo adicionado) Portanto, verifica-se que a corte maior declarou inconstitucional a utilização de alíquota majorada para o serviço essencial do fornecimento de força elétrica. Nessa toada o TJBA também decide: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8052927-85.2020.8.05.0001 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO nº 8052927-85.2020.8.05.0001, de Salvador, em que figura como APELANTE, MAJOAN EMPREENDIMENTOS HOTELEIROS LTDA - ME e como APELADO, ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, por unanimidade de sua Turma Julgadora, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO, pelas razões constantes do voto condutor. (TJ-BA - APL: 80529278520208050001 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator: JOAO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/03/2023) PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8032317-33.2019.8.05.0001 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8032317-33.2019.8.05.0001, em que são partes, como Apelantes VS DISTRIBUIDORA LTDA E OUTROS, e, como Apelado, ESTADO DA BAHIA. A C O R D A M os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, EXERCER JUÍZO DE RETRATAÇÃO PARA DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL. Sala das Sessões, Desª Gardênia Pereira Duarte Relatora (TJ-BA - APL: 80323173320198050001 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator: GARDENIA PEREIRA DUARTE, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/08/2023) Deste modo, a procedência dos pedidos das partes autoras para redução da alíquota do ICMS ao patamar geral, qual seja 18%, é medida que se impõe, pois, pela modulação dos efeitos do julgado no RE nº 714.139 em Repercussão Geral, o presente feito foi ajuizado antes do início do julgamento do mérito do referido recurso (5/2/2021). Procedente, também, o direito de restituição dos valores pagos a maior, corrigidos na forma da lei, desde que não alcançados pela prescrição quinquenal. Diante de tudo o quanto consta e consoante a jurisprudência desposada na fundamentação, julgo PROCEDENTES todos os pedidos das partes demandantes, confirmando a antecipação da tutela, para: i) estabelecer a alíquota de 18% sobre o serviço de fornecimento de força elétrica; ii) garantir o direito da demandante em ser restituída da parcela paga a maior devidamente comprovada nos autos, corrigida uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente (art. 3º EC 113/2021), salvo as parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal, ou seja anteriores a 10/08/2011 - PENDENTE DE LIQUIDAÇÃO. iii) condenar o Estado da Bahia na restituição das custas e dos valores adiantados pela parte demandante, corrigidos na forma da lei, bem com a pagar honorários ao patrono da autora à razão de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico até 200 (duzentos) salários-mínimos; 8% (oito por cento) sobre o proveito econômico que exceda 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; e 5% (cinco por cento) sobre o proveito econômico que exceda 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos. Deixo de condenar o ente federativo acionado nas custas remanescentes, ante a sua imunidade tributária. Se a causa tiver valor certo e superior a 500 (quinhentos) salários-mínimos, nos termos do art. 496, § 3º, inc. II, do CPC, proceda-se a remessa necessária independente de recurso voluntário das partes. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Com o trânsito em julgado, não havendo requerimentos adicionais, dê-se baixa e arquive-se. Cumpra-se. Salvador, data registrada no sistema. Luciana Viana Barreto Juíza de Direito