Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Autor: Dayanna Gomes Costa Barretto Torres Advogado: Edcarlos Ferreira Dos Santos (OAB:BA42432)
Reu: Municipio De Alagoinhas Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE ALAGOINHAS Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0501681-28.2017.8.05.0004 Órgão Julgador: 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE ALAGOINHAS
AUTOR: DAYANNA GOMES COSTA BARRETTO TORRES Advogado(s): EDCARLOS FERREIRA DOS SANTOS (OAB:BA42432)
REU: MUNICIPIO DE ALAGOINHAS Advogado(s): SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE ALAGOINHAS SENTENÇA 0501681-28.2017.8.05.0004 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Alagoinhas Vistos etc. DAYANA GOMES COSTA BARRETO TORRES, devidamente qualificada nos autos, propôs a presente AÇÃO DE INDENIZAÇÃO C/C DANOS MORAIS em face do município de Alagoinhas/BA. Alega, em suma, que em 15 de abril de 2016, foi nomeada pelo Município Réu, para exercer o cargo de coordenadora I CC, da diretoria de Assistência à Saúde e que, em 10/10/2016, foi exonerada do cargo em estado gravídico, fazendo jus a estabilidade gestacional. Aduz que quando foi exonerada, contava com sete semanas de gestação. Argumenta que, em que pese a impossibilidade de garantir o retorno da Autora ao cargo, vez que o ocupava em caráter comissionado, é de se reconhecer que o ato exoneratório atingiu a mesma em gozo de estabilidade provisória, o que gera a obrigação da ente Público de indenizá-la os vencimentos e vantagens desse período. Afirma que em decorrência do ato perpetrado pelo Réu, sofreu dados de ordem moral, atingindo o seu ânimo psíquico, pelo que há de se impor ao Réu o dever de indenizar. Requereu, assim: a) a gratuidade da justiça; b) a procedência do pedido, para condenar o Demandado a indenizá-la pelos danos morais causados e mais, pela indenização que faz jus decorrente da estabilidade provisória. Com a inicial, trouxe os documentos. Citado, o Réu ofertou contestação, alegando que a nomeação e exoneração de servidor para cargo em comissão configura ato administrativo discricionário (artigo 37, inciso II, da CR/88), submetido exclusivamente à conveniência e oportunidade da autoridade pública competente e de livre exoneração, sendo que a proteção da servidora gestante ocupante de cargo em comissão que foi exonerada teria direito a uma uma indenização substitutiva, relativa ao período de estabilidade provisória, se o estado gravídico fosse de conhecimento da Administração Pública e, no caso, a administração pública não tinha conhecimento do estado gravídico, razão pela qual não é devida a indenização. A Autora manifestou-se em réplica, rebatendo as alegações do Réu. É o relato do necessário. Decido. Fundamentação Do Julgamento do pedido A presente ação versa sobre o reconhecimento ou não de estabilidade provisória, por pessoa ocupante de cargo de temporário, cuja matéria teve repercussão geral reconhecida no tema 542, do STF, consoante pontuado na tese que assim restou fixada: "A trabalhadora gestante tem direito ao gozo de licença maternidade e à estabilidade provisória, independentemente do regime jurídico aplicado, se contratual ou administrativo, ainda que ocupe cargo em comissão ou seja contratada por tempo determinado”. Pois bem A Constituição Federal traz em seu art. 37, inciso IX: "a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público". Já no Ato de Disposições Transitórias do diploma constitucional é trazida a seguinte disposição acerca das trabalhadoras gestantes: Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: (...) II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...) b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. (Vide Lei Complementar nº 146, de 2014) Reconhecida a repercussão geral relativo ao tema 542, no sentido de definir se a gestante, contratada pela Administração Pública por prazo determinado ou ocupante de cargo em comissão demissível ad nutum, tem direito ao gozo de licença-maternidade e à estabilidade provisória, o STF já consolidou entendimento, no sentido de que as gestantes, independente do regime jurídico aplicável, possuem direito subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco meses após o parto, bem como à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), como se vê: EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Servidora pública em licença gestante. Estabilidade. Reconhecimento, mesmo em se tratando de ocupante de cargo em comissão. Precedentes. 1. Servidora pública no gozo de licença gestante faz jus à estabilidade provisória, mesmo que seja detentora de cargo em comissão. 2. Jurisprudência pacífica desta Suprema Corte a respeito do tema. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.(RE 368460 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 27/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012) – grifei. E M E N T A: SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO - ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, "b") - CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 - INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66) - PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO - DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes. - As gestantes - quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário - têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, "b"), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. - Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico- -administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes. (RE 639786 / SC - SANTA CATARINA. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 23/11/2011 DJe: 29/11/2011) Dessa forma, o STF já reconheceu que a funcionária pública contratada em regime temporário ou ocupante de cargo em comissão faz jus aos direitos previstos no art. 39, § 3º, da Constituição da República, dentre eles a licença maternidade, bem como a estabilidade provisória de que trata o art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT. O próprio Réu reconhece que a Autora, ocupante de cargo em comissão, teria direito à estabilidade provisória, contudo, opõe-se alegando que a administração não tinha conhecimento da gravidez. Entretanto, o obstáculo acima não se sustenta. Com efeito, a Autora foi exonerada do cargo em 10/10/2016, pelo Decreto S/N. O exame ultrassonografia obstétrica inicial acostada nos autos, realizado em 14/10/2016, concluiu pela gestação de 07 semanas. Dessa forma, não resulta dúvidas de que na data em que a Autora foi exonerada do cargo, ela já estava grávida. O conhecimento da gravidez pelas partes, quando da extinção do vínculo empregatício, revela-se desnecessário, uma vez que o elemento ensejador da estabilidade é o fato objetivo, consistente na dispensa sem justa causa de empregada que se encontrava grávida no curso do contrato de trabalho, haja vista que o instituto visa à proteção da maternidade e do nascituro. Assim, o fato de o empregador ou a própria servidora/ empregada não conhecer seu estado gravídico no momento da dispensa, não afasta o direito à estabilidade provisória. Sob essa ótica, a incidência da estabilidade prevista no art. 10, Il, do ADCT, busca não apenas resguardar os direitos sociais da mulher, mas também, assegurar a integral proteção do recém-nascido, de forma a possibilitar sua convivência integral com a genitora nos primeiros meses de vida de forma segura, economicamente e psicologicamente. Deste modo, entende-se que constatado ter havido a gravidez antes da dispensa arbitrária, incide a estabilidade, não sendo relevante que a data da constatação ou da comunicação tenha sido posterior. Assim, o STF fixou a seguinte tese no RE n° 629.053/SP: "A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa". No presente caso, demonstrado que a gravidez da Autora se deu em data anterior à dispensa sem justa causa, fazendo jus à estabilidade provisória desde confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, o que significa que a exoneração da autora foi ilegal, ou que, pelo menos, ela faz jus ao recebimento dos salários dos meses de gestação até cinco meses após o parto, relativos à licença-maternidade, mediante indenização substitutiva, uma vez a própria Autora formulou apenas pedido de indenização, bem como que, neste momento processual, ser inviável a reintegração ao emprego, por contrário à natureza do cargo, cuja base de cálculo deve abranger os salários a que faria jus a empregada, assim como todos os títulos trabalhistas que seriam devidos à obreira se a mesma tivesse sido reintegrada aos quadros da ré. Do dano moral No que tange à caracterização do dano moral é preciso que a conduta do agente público exceda os limites da normalidade, sendo certo, a exoneração respaldada em lei municipal não caracteriza conduta capaz de deflagrar o dever indenizatório do ente público. No presente caso, o aborrecimento que decorreu do fato, desprovido de qualquer agressão íntima capaz de produzir dolorosa sensação de perda de valores, e também por não estar ancorado em qualquer excesso do agente público, pelo que não se sustenta o pleito indenizatório da autora, logo porque, tratando-se de cargo em comissão ad nutum, a expectativa da Autora de manter-se no cargo somente se deu com a descoberta da gravidez, em data posterior à sua exoneração. A propósito, assim tem orientado a jurisprudência: EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE - CONTRATO TEMPORÁRIO - EXONERAÇÃO - DIREITO À INDENIZAÇÃO PELO PERÍODO DA ESTABILIDADE PROVISÓRIA - DANOS MORAIS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. I - As servidoras públicas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, em razão de contratos temporários, têm direito à estabilidade provisória gestacional, bem como à licença maternidade. II - Declarada a parcial inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº. 11.960/09 pelo Supremo Tribunal Federal (por meio da ADI nº. 4.357/DF), o STJ, através do REsp nº. 1.270.439/PR, adotou o entendimento de que, a partir de 29/06/2009, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F, da Lei 9494/97, com redação dada pela Lei 11960/09 e decisão proferida na mencionada ADI, e a correção monetária, por sua vez, de acordo com os índices estipulados pelo IPCA. III - Não produzida qualquer prova em relação aos supostos constrangimentos de ordem moral, resta inviabilizada a condenação na reparação extrapatrimonial (art. 333, inciso I, do CPC/73 e do art. 373, I, do CPC/15). (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0073.13.003748-1/001, Relator(a): Des.(a) Wilson Benevides, 7ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/01/2017, publicação da Diante de tais elementos, deve-se julgar parcialmente procedentes os pedidos, para condenar o Réu ao pagamento de indenização equivalente à remuneração devida durante o período compreendido entre a dispensa e cinco meses após o nascimento do filho da Autora. II.6 – Descontos Legais Conforme iterativa jurisprudência, incide sobre as verbas rescisórias os descontos legais de contribuição previdenciária e de imposto de renda, os quais são devidos apenas quando do efetivo pagamento. Dispositivo Do exposto: Julgo procedente em parte os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I do Novo Código de Processo Civil, para: a) reconhecer a estabilidade provisória da autora de que trata o art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT, condenando-se o Réu ao pagamento de indenização substitutiva equivalente à remuneração devida durante o período compreendido entre a data da dispensa (10/10/2016) até 5 (cinco) meses após o parto, devendo a parte autora acostar, na fase de liquidação por cálculos, a certidão de nascimento do filho, para fins de se estabelecer o termo final. Incidirá sobre as verbas as demais vantagens devidas durante o período da estabilidade, correspondentes ao 13º salário, férias, acrescidas de 1/3 constitucional; b) deverão ser efetivados os descontos previdenciários e I.R, quando o efetivo pagamento; c) sobre as parcelas objeto da condenação incidirão juros equivalentes à remuneração oficial da caderneta de poupança e correção monetária pela TAXA SELIC (EC 113/2021); d) em razão da sucumbência recíproca, condeno a Autora no pagamento das custas e despesas processuais de forma proporcional, na razão de 35% (trinta e cinco por cento) ficando, entretanto, a exigibilidade da cobrança suspensa em relação à Autora, por ser beneficiária da gratuidade, até que sobrevenham condições de arcarem com o pagamento de tais verbas, limitado ao prazo prescricional de 5(cinco) anos. Deixa-se de condenar a parte ré no pagamento das custas e despesas processuais, face à isenção que goza a Fazenda Pública nos termos do art. 10,III da Lei Estadual 12.373 de 23 de dezembro de 2011; e) condena-se a Autora ao pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa na razão de 10% sobre 35% (trinta e cinco por cento) do valor da condenação (inexigíveis em razão da gratuidade) e o Réu a pagar os honorários advocatícios da parte contrária na razão de 10% sobre 65% (sessenta e cinco por cento) do valor da condenação, com arrimo no § 3º, I do art. 85, CPC; d) havendo ou não recurso voluntário, decorrido o prazo para irresignação, remeta -se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, por força do reexame necessário; e) com o trânsito em julgado e cumpridas as formalidades legais, arquivem-se. P.R.I. Alagoinhas-BA, data registrada no sistema. Antônio de Pádua de Alencar Juiz de direito