Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Autor: Fleury S.a. Advogado: Fernando Antonio Cavanha Gaia (OAB:SP58079) Advogado: Enio Zaha (OAB:SP123946) Advogado: Jorge Henrique Fernandes Facure (OAB:SP236072)
Reu: Estado Da Bahia Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) n. 8020349-06.2019.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
AUTOR: FLEURY S.A. Advogado(s): Advogado(s) do reclamante: FERNANDO ANTONIO CAVANHA GAIA, ENIO ZAHA, JORGE HENRIQUE FERNANDES FACURE
REU: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): SENTENÇA
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR SENTENÇA 8020349-06.2019.8.05.0001 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana Vistos etc.
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Fleury S.A. contra a sentença que que julgou procedente em parte o pedido do autor, alegando a existência de omissão quanto aos pedidos de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o autor e suas filiais ao recolhimento do adicional de 2% (FECP) sobre o ICMS e de restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Intimado, o embargado não se manifestou. É o relatório. Decido. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar obscuridade, contradição ou omissão, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Assiste razão ao embargante quanto a omissão apontada, razão pela qual passo a analisar os pedidos não apreciados na sentença. O embargante pleiteou expressamente a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue ao recolhimento do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP). Contudo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou o entendimento de que tais adicionais, instituídos pelos Estados para financiar Fundos de Combate à Pobreza, são constitucionais e foram convalidados pela Emenda Constitucional nº 42/2003, conforme demonstrado a seguir: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. ADICIONAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42/2003. CONVALIDAÇÃO. PRECEDENTES. 1. Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal consolidaram entendimento no sentido de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 convalidou os adicionais referentes aos fundos de combate à pobreza instituídos pelo Estados e Distrito Federal. 2. Agravo a que se nega provimento, com aplicação de multa nos termos do art. 557, § 2º, do CPC/1973. (STF - AI: 592982 RJ 0042721-57.2003.8.19.0001, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 09/03/2022, Primeira Turma, Data de Publicação: 15/03/2022) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos Estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - ARE: 1340864 RJ 0302671-56.2016.8.19.0001, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 14/12/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 16/02/2022) No mesmo sentido já se manifestou o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. LEI ESTADUAL QUE PREVÊ ALÍQUOTA DE 25% INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. JULGAMENTO DO TEMA Nº 745 DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTE VINCULATIVO. RE Nº 714.139/SC DEFININDO QUE DEVE SER OBSERVADA A ESSENCIALIDADE DA MERCADORIA/SERVIÇO NA DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DA ALÍQUOTA DO ICMS. JULGAMENTO REALIZADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE DECLAROU A INCONSTITUCIONALIDADE DO PERCENTUAL DE ALÍQUOTA DE ICMS EM PATAMAR MÁXIMO, DIANTE DA INOBSERVÂNCIA DA LEI ESTADUAL DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE TRIBUTÁRIA. ADEQUAÇÃO DO CASO CONCRETO AO JULGADO DO PRETÓRIO EXCELSO. REDUÇÃO PARA O PERCENTUAL GENÉRICO DA LEI ESTADUAL ARBITRADO EM 18% (DEZOITO POR CENTO). ALÍQUOTA ADICIONAL DE 2% (DOIS POR CENTO) DESTINADA AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA. JULGADO DO STF RECONHECENDO A CONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. MANTIDA DA ALÍQUOTA ADICIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFINIÇÃO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. RECONHECIMENTO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELAÇÃO CÍVEL PROVIDA EM PARTE. I - Em sede de recurso de apelação, a recorrente afirma que utiliza energia elétrica para o desenvolvimento de suas atividades, e que esta é um serviço essencial. Consigna que a cobrança da alíquota de 18% (dezoito por cento) considerada a alíquota genérica para 25% (vinte e cinco por cento), é uma infração ao princípio da seletividade. II - Da leitura dos dispositivos transcritos, percebe-se que a alíquota mínima em razão da essencialidade da mercadoria ou serviço, não é uma imposição aos Estados, mas sim, uma faculdade, podendo ou não adotar a seletividade, e realizando a graduação das alíquotas conforme a essencialidade dos produtos ou serviços. III - Impende consignar que, ainda que se admita que o fornecimento de energia elétrica possa ser considerado serviço essencial, a referida faculdade atribuída ao legislador restringe a atuação do Poder Judiciário, não sendo possível ao Judiciário compelir o Estado a adotar a alíquota seletiva, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da separação dos Poderes. IV - Entretanto, em que pese o entendimento explanado, sobreveio julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, nos seguintes termos: "5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido.". V - A decisão foi modulada nos termos do voto do Exmo. Ministro Dias Toffoli, tendo sido determinado que ela produza efeitos a partir de 2024, primeiro exercício financeiro regido pelo próximo plano plurianual (PPA). No entanto, ficaram ressalvadas as ações ajuizadas até o início do julgamento do mérito do recurso, ocorrido em 05/02/2021. Observa-se que esta ação foi ajuizada em 16/10/2015, razão pela qual, deve ser adotado o entendimento do STF. VI - No que diz respeito à pretensão de afastar a cobrança de adicional de alíquota de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECP, impende ressaltar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se manifesta pela validade dos adicionais criados pelos Estados membros e Distrito Federal para financiamento dos Fundos de Combate à Pobreza, inclusive os incidentes sobre fornecimento de serviços de energia elétrica e comunicação, vez que restaram convalidados pelo art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 todos os adicionais que estivessem em desacordo com a Emenda Constitucional nº 31/2000 no tocante à esfera de produto supérfluo. VII - Há de ser ressaltado que em sua inicial, a Apelante pugnou que a alíquota do ICMS deveria ser de 17% (dezessete por cento), eis que, à época do ajuizamento da demanda, era o percentual praticado pelo Estado da Bahia, entretanto houve majoração da alíquota genérica a partir de março/2015 para 18% (dezoito por cento). Logo quando da execução do decisum, deve ser aplicada a alíquota genérica prevalente à época. VIII - Apelo Parcialmente provido. (TJ-BA - APL: 05605280320158050001 Segunda Câmara Cível, Relator: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/07/2022) Dessa forma, levando em consideração o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal federal, não vislumbro ilegalidade na cobrança do adicional de 2% (dois por cento) destinada ao Fundo de Combate e Erradicação à Pobreza questionado pelo Impetrante. No que diz respeito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS, considerando o entendimento pacificado no Recurso Extraordinário nº 714.139/SC (Tema 745), bem como a modulação de efeitos definida pelo STF, é cabível a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos. Dessa forma, a sentença deve ser integrada para deferir o pedido de repetição de indébito tributário.
Ante o exposto, acolho os Embargos de Declaração opostos por Fleury S.A para sanar as omissões existentes na sentença embargada, integrando-a, para: a) indeferir o pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao recolhimento do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), reconhecendo sua constitucionalidade; b) deferir o pedido de restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS, no período dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, com correção monetária desde a data do pagamento indevido e juros de mora a partir do trânsito em julgado, conforme legislação aplicável. Mantenho os demais termos da sentença. Publique-se. Intimem-se. SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 28 de novembro de 2024 ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS Juiz de Direito