Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Exequente: Municipio De Itabuna Advogado: Naiana Almeida Carvalho (OAB:BA21101)
Executado: Macruz Velame Servicos Medicos Ltda - Me Advogado: Marcelo Joaquim Gontijo De Oliveira (OAB:BA19131) Sentença: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 0502963-65.2017.8.05.0113 Órgão Julgador: 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA
EXEQUENTE: MUNICIPIO DE ITABUNA Advogado(s): NAIANA ALMEIDA CARVALHO registrado(a) civilmente como NAIANA ALMEIDA CARVALHO (OAB:BA21101)
EXECUTADO: MACRUZ VELAME SERVICOS MEDICOS LTDA - ME Advogado(s): MARCELO JOAQUIM GONTIJO DE OLIVEIRA registrado(a) civilmente como MARCELO JOAQUIM GONTIJO DE OLIVEIRA (OAB:BA19131) SENTENÇA Tratam-se os presentes de execução fiscal envolvendo as partes acima identificadas em que o exequente persegue o recebimento de crédito insatisfeito, conforme certidão de dívida ativa juntada aos autos. Os créditos ora perseguidos são relativos ao não recolhimento de ISS pertinente ao período de 10/11/2012 a 10/08/2016 (ID 162325261). A presente ação fora ajuizada em 28/06/2017, com despacho de citação datado de 03/07/2017 (ID 162325263) e retorno positivo da diligência citatória em 23/09/2021 (ID 162325271). Antes que se procedesse à penhora, a executada apresentou exceção de pré-executividade (ID 162325282), requerendo efeito suspensivo sobre a execução e alegando a ilegitimidade ativa do Município de Itabuna para a cobrança do imposto, uma vez que o ISS somente é devido ao município em que efetivamente o contribuinte tenha prestado os serviços que ensejam a tributação, sendo este Feira de Santana/BA. Ademais, sustenta a ocorrência de prescrição direta sobre os créditos executados, argumentando que só a citação válida poderia interromper o curso prescricional, não tendo esta ocorrido em tempo hábil, de modo que a pretensão do exequente já se encontraria prescrita. Ainda, afirma que o reconhecimento do não exercício das atividades no município de Itabuna/BA implica a inexistência do fato gerador e consequente impossibilidade de cobrança do tributo, além de apontar que entendimento diverso implicaria a bitributação do contribuinte. Por fim, aduz ter havido cerceamento da defesa, uma vez que não fora intimado a integrar o processo administrativo que constituiu a dívida, constatando-se, portanto, a nulidade do processo. Intimado a se manifestar, o exequente impugnou (ID 176860399), alegando o não cabimento da exceção de pré-executividade, bem como que a empresa teve sua criação averbada no Município de Itabuna e, apenas após os fatos geradores ora cobrados, teria passado a exercer suas atividades em Feira de Santana, possuindo o exequente competência territorial para a cobrança. Afasta a ocorrência da prescrição direta, uma vez que transcorreram menos de 5 (cinco) anos entre a constituição dos créditos e a ordem de citação, sendo esta apta à interrupção do prazo quinquenal. Aponta que o contrato social juntado pela própria executada revela que esta exerceu suas atividades no Município de Itabuna/BA entre 09/05/2012 a 07/06/2016, não havendo que se falar em inexistência do fato gerador, tampouco em bitributação. Por sua vez, argui que o processo administrativo fora devidamente encaminhado à parte, de modo a de descartar o cerceamento de defesa. É o breve relatório. Decido. CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE Desde logo, ressalta-se o cabimento da exceção de pré-executividade tratando-se de matérias que podem ser conhecidas de ofício, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras, desde que desnecessária a dilação probatória, conforme se observa no seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO PARA APRECIAR MATÉRIA QUE NÃO DEMANDE DILAÇÃO PROBATÓRIA. POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DE FATO MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO. 1. As matérias passíveis de serem alegadas em Exceção de Pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente, desde que demonstrados de plano, sem necessidade de dilação probatória. Precedentes do STJ. 2. A defesa apresentada pela recorrente, embasada em decisão judicial que, em tese, suspende a exigibilidade do crédito tributário exigido em Execução Fiscal, enquadra-se em questão que atinge o requisito da certeza da CDA, podendo ser conhecida caso não demande dilação probatória. 3. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1712903 SP 2017/0161276-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 27/02/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018). (grifou-se). Dito isso, passo à análise do quanto requerido. PRESCRIÇÃO DIRETA – ISS – INOCORRÊNCIA A contagem do prazo prescricional se inicia a partir da constituição definitiva do crédito tributário (art. 174, CTN), sendo que esta, no caso do ISS, estabelece-se desde o momento de seu lançamento, ou seja, antes mesmo do vencimento: APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ISS. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. COBRANÇA DE ISS REFERENTE AO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE MARÇO DE 2000 A NOVEMBRO DE 2004, SENDO A AÇÃO AJUIZADA EM JULHO DE 2009. CONSUMAÇÃO DA PRESCRIÇÃO. POSSIBILIDADE. TRATANDO-SE DE AÇÃO DE EXECUÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO RELATIVO A TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO, CORRE O PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS A PARTIR DA DATA EM QUE O PAGAMENTO DEVERIA TER OCORRIDO, MOMENTO EM QUE A FAZENDA PODE INTENTAR A AÇÃO PARA A COBRANÇA DO DÉBITO, CONSIDERANDO-SE QUE O LANÇAMENTO JÁ ESTÁ APERFEIÇOADO. ISTO PORQUE SE NÃO HOUVER PAGAMENTO NO PRAZO OU SE O CONTRIBUINTE PAGA MENOS DO QUE DECLAROU, O VALOR DECLARADO PODE SER IMEDIATAMENTE INSCRITO EM DÍVIDA ATIVA, TORNANDO-SE EXIGÍVEL, INDEPENDENTEMENTE DE QUALQUER PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO OU DE NOTIFICAÇÃO AO CONTRIBUINTE, QUE ASSUMIU A INICIATIVA E DECLAROU O CRÉDITO FISCAL POR ELE RECONHECIDO. A DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE "CONSTITUI" O CRÉDITO TRIBUTÁRIO RELATIVO AO MONTANTE INFORMADO E TORNA DISPENSÁVEL O LANÇAMENTO. VERBETE SUMULAR STJ Nº 436. PARTE DO CRÉDITO PRESCRITO ANTES MESMO DO AJUIZAMENTO. EM RELAÇÃO AOS DEMAIS, NÃO HÁ COMO ATRAIR A INCIDÊNCIA DO ENTENDIMENTO CRISTALIZADO NA SÚMULA 106 DO STJ. CONQUANTO SE SAIBA DA PRERROGATIVA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DE QUE GOZA A FAZENDA PÚBLICA NOS EXECUTIVOS FISCAIS, NÃO SE PODE CONCEBER QUE NÃO EXERÇA O MÍNIMO DE CONTROLE SOBRE SEUS PROCESSOS EM TRÂMITE, DE MODO A EVITAR A PRESCRIÇÃO, AGINDO MAIS DILIGENTEMENTE. SOBRESTAMENTO DESNECESSÁRIO. RECURSO DESPROVIDO. (Des(a). ODETE KNAACK DE SOUZA - Julgamento: 22/05/2018 - VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL). (grifou-se). No caso em tela, observa-se que as cobranças possuem vencimentos datados de 10/11/2012 a 10/08/2016 (ID 162325261). Por outro lado, diferente do quanto alegado pela executada, nos processos posteriores à LC 118/2005, o instituto apto à interrupção prescricional, conforme redação atualizada do inciso I do art. 174 do CTN, é a ordem de citação, assistindo razão, portanto, ao exequente, uma vez que entre a data do vencimento mais longínquo, 10/11/2012, e a interrupção do prazo, em 03/07/2017 (ID 162325263), o decurso temporal é inferior à 5 (cinco) anos. Afasta-se, portanto, a ocorrência de prescrição direta do crédito tributário. CERCEAMENTO DA DEFESA – DILAÇÃO PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE A excipiente alega nulidade do processo executório uma vez que houve cerceamento de defesa em sede de processo administrativo do qual derivaria a constituição da dívida. Por sua vez, o exequente junta certidão de encaminhamento do processo administrativo à empresa por meio de seu representante legal, cujo mandato fora devidamente apresentado (ID 176860400). Não obstante, a excipiente juntou aos autos negativa do Município quanto à apresentação de cópia dos autos administrativos (ID 162325292), de modo que permanece controvertido o acesso do contribuinte ao PAF. É certo que o encaminhamento de cópia do PAF, ainda que restasse provado, não implica que a executada fora intimada a compor o processo administrativo enquanto este se encontrava em andamento, sendo a certidão de encaminhamento datada do ano de 2021, após o ajuizamento da execução fiscal. Por conseguinte, não se afasta o cerceamento da defesa meramente por meio do documento acostado pelo exequente. Por outro lado, tampouco a excipiente colacionou aos autos evidência de que, de fato, teve sua defesa cerceada, sendo inadmitida arguições de matérias que exijam dilação probatória em sede de exceção de pré-executividade. Não havendo elementos suficientes ao convencimento do Juízo, não reconheço a arguição formulada pela parte. ILEGITIMIDADE ATIVA DO EXEQUENTE – COMPETÊNCIA TERRITORIAL PARA COBRANÇA DE ISS – SERVIÇOS MÉDICOS Conforme entendimento fixado pelo STJ, a competência territorial para a cobrança do ISS nas execuções em que o fato gerador advém da prestação de serviços médicos é do local em que efetivamente são prestados os serviços que ensejam a incidência do tributo. Os tribunais pátrios acompanham o entendimento: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO (ISS). SERVIÇOS MÉDICOS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. LOCAL ONDE ESTABELECIDA A RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. O ISS é tributo de competência tributária municipal, definida pela Constituição da Republica em seu artigo 156, inciso III, com a alteração dada pela Emenda Constitucional nº 03/93, tendo como fato gerador a prestação de serviços constantes na lista anexa ao antigo Decreto-Lei nº 406/68 e Lei Complementar nº 116/2003. Atribui-se ao Município onde se realiza a efetiva prestação do serviço, ou seja, o local da ocorrência do fato gerador a competência para a cobrança do imposto. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, se o contribuinte presta serviços médicos em um determinado município e tem domicílio fiscal em outro município, o ISS é devido ao primeiro município. Assim, é competente para cobrar o ISS incidente sobre a prestação de serviços médicos o município no qual foi feita a contratação do serviço, devendo-se incidir o imposto sobre a totalidade do preço pago pelo serviço. Assim, correta a sentença que reconheceu como sujeito ativo para o recolhimento do ISS o Município de Santo Ângelo, local onde estabelecida a relação jurídico-tributária, e por consequência, onde ocorreu o fato gerador do tributo. APELO DESPROVIDO. (TJ-RS - AC: 50040096020218210021 SANTO ÂNGELO, Relator: Lúcia de Fátima Cerveira, Data de Julgamento: 08/02/2023, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 09/02/2023). (grifou-se). Vide, ainda, o seguinte julgado: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIBILIDADE TRIBUTÁRIA C/C RESTITUIÇÃO DO TRIBUTO PAGO INDEVIDAMENTE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. SERVIÇOS MÉDICOS. LOCAL DA PRESTAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS. 1. Afasta-se o pedido de não conhecimento do recurso de apelação por violação ao princípio da dialeticidade, quando as razões recursais volta-se contra os fundamentos da sentença recorrida, apresentando a apelante, ademais, pedido de reforma do ato sentencial, possibilitando o exercício do contraditório pela parte contrária. 2.. Havendo divergência entre a sede da empresa e o local da prestação dos serviços, a competência para cobrança do ISS é do Município no qual ocorreu o fato gerador. Precedentes do STJ. 3. A Lei Complementar n. 116/2003 dissociou o termo "estabelecimento prestador" da sede, filial ou agência da empresa contribuinte, sendo necessária, para fins de apuração do destinatário do tributo, a verificação de onde o serviço é efetivamente prestado, ainda que temporariamente. Considera-se o local como uma unidade profissional ou econômica do prestador, por possuir os meios e equipamentos necessários para a concretização do serviço. 4. No caso dos autos, restou comprovado que os serviços foram prestados aos Municípios requeridos, razão pela qual é legítima a cobrança do tributo. 5. Ante o desprovimento do recurso de apelação cível, bem como a preexistente condenação da primeira recorrente em honorários, torna-se impositiva a majoração da sucumbência a cargo desta, conforme art. 85, §§ 2º e 11, do CPC. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO 5689225-37.2019.8.09.0087, Relator: JOSÉ RICARDO M. MACHADO, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 01/09/2022). (grifou-se). No caso em tela, a executada sustenta que a empresa realizou os serviços somente no Município de Feira de Santana/BA. Respalda tal afirmação nas informações constantes no cadastro da empresa junto à Receita Federal, datado de 17/05/2012 (ID 162325282, p. 10 e 162325286). Demonstra, ainda, que o endereço constante na própria exordial desta execução é localizado em Feira de Santana. Consubstancia seu argumento, ainda, juntando notas fiscais emitidas pelo próprio exequente, em que se registra que a prestação dos serviços pela empresa ocorre fora do município, com endereçamento na cidade de Feira de Santana (ID 162325282, p. 21, 162325285 e 162325290). Em tempo, o exequente contra-argumenta apontando que o Contrato Social juntado pela própria excipiente revela que os serviços foram prestados pela empresa no Município de Itabuna/BA, sendo a alteração contratual verificada somente em 2016 (Ids 162325283 e 162325284). Ocorre que tal alteração contratual demonstra apenas a mudança do domicílio fiscal nos registros da empresa, não indicando onde faticamente a prestação de serviços ocorreu no referido período. Destarte, da análise da documentação supramencionada, assiste razão à excipiente quanto à ilegitimidade ativa do Município de Itabuna/BA para a cobrança do tributo, uma vez elucidado que os serviços foram efetivamente prestados no Município de Feira de Santana/BA. DISPOSITIVO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE ITABUNA SENTENÇA 0502963-65.2017.8.05.0113 Execução Fiscal Jurisdição: Itabuna
Ante o exposto, acolho parcialmente a exceção de pré-executividade, reconhecendo somente a arguição de ilegitimidade ativa do Município de Itabuna/BA por ausência de competência territorial para a cobrança de ISS pertinente a serviços médicos prestados em localidade diversa, conforme entendimento consolidado pelo STJ. Por conseguinte, declaro a extinção do feito sem resolução do mérito, com fulcro no art. 485, VI do CPC/2015. Isento de custas, condeno o exequente ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10%, nos termos do art. 85, §§2º e 3º, I do CPC/2015. Publique-se, registre-se e intime(m)-se. Atribuo à presente força de mandado/ofício. Itabuna-BA, data registrada no sistema PJE. ULYSSES MAYNARD SALGADO Juiz de Direito