Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Apelante: Lojas Americanas S.a. Advogado: Gerson Stocco De Siqueira (OAB:RJ75970-A) Advogado: Leandro Daumas Passos (OAB:RJ093571)
Apelado: Estado Da Bahia Terceiro
Interessado: Kleber Marruaz Da Silva
Apelante: Estado Da Bahia
Apelado: Lojas Americanas S.a. Advogado: Renata Malcon Marques (OAB:BA24805-A) Advogado: Atila Rocha Pereira (OAB:BA39413-A) Advogado: Gilberto Raimundo Badaro De Almeida Souza (OAB:BA22772-A) Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência Processo: APELAÇÃO CÍVEL (198) N. 0309512-57.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência
APELANTE: LOJAS AMERICANAS S.A., ESTADO DA BAHIA Advogado(s): Advogado(s) do reclamante: GERSON STOCCO DE SIQUEIRA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO GERSON STOCCO DE SIQUEIRA, LEANDRO DAUMAS PASSOS REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO LEANDRO DAUMAS PASSOS
APELADO: ESTADO DA BAHIA, LOJAS AMERICANAS S.A. Advogado(s): Advogado(s) do reclamado: ATILA ROCHA PEREIRA, GILBERTO RAIMUNDO BADARO DE ALMEIDA SOUZA, RENATA MALCON MARQUES D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência DECISÃO 0309512-57.2016.8.05.0001 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (ID 55321389) interposto pelo ESTADO DA BAHIA, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, em face de acórdão que, proferido pela Quarta Câmara Cível deste Tribunal de Justiça, negou provimento ao recurso manejado pelo recorrente e deu parcial provimento ao apelo do recorrido, estando ementado da seguinte forma (ID 53264632): APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS E REEXAME NECEASSÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. AUTUAÇÃO FISCAL. REVISÃO DE LANÇAMENTOS SUBSTITUIÇÃO/ ANTECIPAÇÃO. INCONSISTÊNCIAS NA ESCRITURAÇÃO FISCAL. APURAÇÃO DE RECOLHIMENTO TRIBUTÁRIO A MENOR LANÇAMENTO FISCAL DE OFÍCIO. TERMO INICIAL. APLICAÇÃO DO §4º, DO ARTIGO 150 DO CTN. DECADÊNCIA PARCIAL ADEQUADAMENTE RECONHECIDA. AFERIÇÃO DE INCONSISTÊNCIAS NA ESCRITURAÇÃO FISCAL ENSEJANDO DIVERGÊNCIA APURATÓRIA DO IMPOSTO DEVIDO, DECORRENTE DA ADOÇÃO DE PRÁTICAS CONTÁBEIS INADEQUADAS, ENSEJANDO DEVIDO AJUSTE PELO FISCO, CONTUDO, IMPONDO NECESSÁRIA MODULAÇÃO DOS EXCESSOS FISCALIZATÓRIOS IDENTIFICADOS PELA PERÍCIA JUDICIAL, A CONTA DE EVITAR EVASÃO DE RECEITA DECORRENTE DE PRÁTICAS ESCRITURAIS INADEQUADAS, DEFESO O ENRIQUECIMENTO INJUSTIFICADO DO ESTADO. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. AFERIÇÃO DE IRREGULARIDADE NO RECOLHIMENTO E ESCRITURAÇÃO DE ICMS-DIFAL PARA EFEITO DE APURAÇÃO DOS VALORES DEVIDOS QUE SE AFIGURA INSERIDA NOS LINDES OBJETIVOS DA DEMANDA DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. COMPROVADA ADOÇÃO DOS PRECEITOS DE ATUAÇÃO FISCALIZATÓRIA NOS TERMOS DA NORMAS DE REGÊNCIA, CONSIDERADAS AS EVIDÊNCIAS PROBANTES, DEVENDO, CONTUDO, SER APLICADO O PERCENTUAL DE 2,05%, SOBRE O SOMATÓRIO DO ESTOQUE INICIAL MAIS AS ENTRADAS NO PERÍODO, PRÓPRIO DA ATIVIDADE EMPRESÁRIA EFETIVAMENTE DESENVOLVIDA (COMERCIAL VAREJISTA DE SUPERMERCADO), NOS TERMOS DO INCISO I, DO § 1º, DO ART. 3º DA PORTARIA SEFAZ N.º 445 DE 10/08/1998. MULTA PENALIZATÓRIA. PERCENTUAL ADEQUADO, NÃO CONFISCATÓRIO E CONSTITUCIONAL, CONSOANTE PRECEDENTES DO STF. REFORMA DA SENTENÇA TÃO SOMENTE NESTE PARTICULAR. REMESSAS NECESSÁRIA E VOLUNTÁRIA CONHECIDAS. APELO DO ESTADO IMPROVIDO. APELO DO CONTRIBUINTE EMBARGANTE PARCIALMENTE PROVIDO. Os Embargos de Declaração opostos pela ora recorrente foram rejeitados, constando do acórdão a seguinte ementa (ID 65347142): DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. APELAÇÃO CÍVEL EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO EXISTÊNCIA DE OMISSÃO E OBSCURIDADE NO JULGADO. MATÉRIA EFETIVAMENTE APRECIADA E FUNDAMENTADA NO DECISUM. AUSÊNCIA DA IMPLEMENTAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 1022 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA NO JULGADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E NÃO ACOLHIDOS. Alega a recorrente para ancorar o seu Recurso Especial, com fulcro na alínea a, do autorizativo constitucional, que o acórdão recorrido violou os arts. 150, §4º, 173, inciso I, 204, do Código Tributário Nacional; os arts. 373, inciso I, 473, §2º e 492, do Código de Processo Civil. O recurso foi contra-arrazoado (ID 65664428). É o relatório. O apelo nobre em análise não reúne condições de admissibilidade. 1. Da contrariedade aos arts. 473, §2º e 492, do Código de Processo Civil: De início, quanto à alegada infringência aos artigos do Código de Processo Civil supramencionados, ao argumento de que o julgamento extrapolou os limites da lide, assentou-se o aresto nos seguintes termos: A arguida nulidade processual por julgamento exorbitante não encontra lastro de juridicidade, considerando que a pretensão de embargos se lastreia na análise de excesso de execução em relação ao rol fiscalizatório no âmbito do lançamento, considerado o universo apuratório, nada obstando, na revisão dos créditos sob destaque, se apontar a existência de descompasso que ensejou pagamento a maior, a exemplo do recolhimento do ICMS -DIFAL reconhecido no dispositivo, impondo por oportuno a efetiva regularidade do lançamento, assim como a regularidade no cumprimento das obrigações. Não se está promovendo compensações externas ao universo da lide, o que no meu entender, implicaria em exorbitância dos lindes da pretensão de embargos. Assim, rechaço a arguição de nulidade. Consoante entendimento assente do Superior Tribunal de Justiça, não há que se falar em decisão extra-petita quando o julgado extrai o pedido do autor/recorrente a partir de uma interpretação lógico-sistemática da exordial ou da petição recursal. Na esteira deste entendimento, a ementa abaixo transcrita: AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. OMISSÃO NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. LIMITAÇÃO DA COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL DE DISPOSITIVO TIDO COMO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OU ADSTRIÇÃO. CONFIGURAÇÃO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DAS RAZÕES DO ACÓRDÃO ESTADUAL. INCIDÊNCIA DO VERBETE N° 283/STF. EXIGIBILIDADE DO TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ALEGADA IMPENHORABILIDADE DOS BENS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO. SÚMULA N. 182/STJ (NCPC). NÃO PROVIMENTO. 1. A falta de indicação de dispositivo de lei a respeito de cuja interpretação divergiu o acórdão recorrido implica deficiência na fundamentação do recurso especial, o que atrai a incidência da Súmula n° 284 do STF. 2. Conforme o entendimento consolidado neste Tribunal, não configura julgamento ultra petita ou extra petita, com violação ao princípio da congruência ou da adstrição, o provimento jurisdicional proferido nos limites do pedido, o qual deve ser interpretado lógica e sistematicamente a partir de toda a petição inicial. Precedentes. (…) 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp 1843966/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 08/02/2021, DJe 11/02/2021) 2. Da contrariedade aos arts. 150, §4º e 173, inciso I, do Código Tributário Nacional: Com efeito, o acórdão recorrido não infringiu os artigos supramencionados, porquanto reconheceu a decadência parcial do direito de lançamento, ao seguinte fundamento: A decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece a regra prevista na primeira parte do §4º, do artigo 150, do Código Tributário Nacional, segundo o qual, se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador. In casu, no dizer da doutrina consentânea, são concorrentes a contagem do prazo para o Fisco homologar expressamente o pagamento antecipado, concomitantemente, com o prazo para o Fisco, no caso de não homologação, empreender o correspondente lançamento tributário, de modo que no termo final desse período, consolidam-se simultaneamente a homologação tácita, a perda do direito de homologar expressamente e, consequentemente, a impossibilidade jurídica de promover o lançamento de ofício de tais tributos. Confirma-se, pois o acolhimento da prejudicial, “de modo a declarar a decadência das exações cujos fatos geradores ocorreram em período anterior a cinco anos da data da ciência da lavratura do auto de infração(20/12/2013-fls.499), ou seja, estão extintos os créditos tributários alusivos a ICMS de Operações cujos fatos geradores tenham ocorrido em período anterior 19/12/2008.” Forçoso, pois, reconhecer que o acórdão guerreado se encontra em consonância com jurisprudência dominante no Superior Tribunal de Justiça, atraindo a incidência do enunciado 83 da Súmula do STJ, vazada nos seguintes termos: SÚMULA 83: Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. TRIBUTO PAGO A MENOR. PRAZO DECADENCIAL. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º DO CTN. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Em relação à matéria, a Corte a quo consignou (fls. 829-833, e-STJ): "2. Do recurso da parte embargada - Estado de Santa Catarina. Por seu turno, o Estado de Santa Catarina pugna pelo afastamento da decadência reconhecida em sentença, sob o argumento de que, por não se tratar de tributo declarado e não pago ou tributo arrecado a menor, deve incidir a regra prevista no art. 173, 1, do CTN, o qual prevê a extinção do crédito tributário após 5 anos do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançam ~,to poderia ter sido efetuado. Razão não lhe assiste. Conforme entendimento preconizado pelo Superior Tribuna de Justiça em casos de pagamento a menor de débito tributário em decorrência de creditamento indevido, o prazo decadencial é contado na forma do disposta no art. 150, § 4°, do CTN, senão vejamos: (...).
Diante do exposto, afasta-se a tese suscitada pelo Estado". 2. Como se observa, o Colegiado Estadual não se pronunciou sobre o art. 149, VII, do CTN e a respectiva tese jurídica, nem foram opostos Embargos de Declaração pelo recorrente, o que evidencia falta de prequestionamento da matéria. Incide a Súmula 282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." A propósito: REsp 1.318.421/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 26/10/2021 e AgInt no REsp 1.942.672/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/10/2021. 3. O recorrente, nas razões do Recurso Especial, aduz que "Este artigo [art. 173, I, do CTN] aplica-se ao caso dos autos porque a parte cobrada é resultado de lançamento de ofício (CTN art. 149), decorrente de auditoria levada a efeito pela Fazenda Estadual, que identificou o pagamento a menor realizado pela recorrida e constatou a inexatidão das informações lançadas." (fls. 931, e-STJ, grifei). A tese da Fazenda Pública, contudo, contraria o entendimento do STJ. 4. A Primeira Seção do STJ, em julgamento de representativo da controvérsia - Resp n. 973.733/SP -, Rel. Min. Luiz Fux, firmou precedente no sentido de que o prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação rege-se pelo disposto no art. 173, I, do CTN, na hipótese de não ocorrer o pagamento antecipado da exação. Por conseguinte, incidirá a regra do art. 150, § 4º, do CTN, quando houver o pagamento antecipado, ainda que a menor, como é o caso dos autos. A propósito: AgInt no REsp n. 1.889.181/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 24/3/2022, AgInt no REsp n. 1.508.976/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 2/12/2021, AgInt no AREsp n. 794.369/RS, Re. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 24/5/2019 e REsp n. 1.811.226/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 28/8/2020. 5. Nas razões do Agravo Interno, o recorrente cita precedentes mais antigos, os quais foram superados pelo atual entendimento deste STJ, de modo que os julgados indicados pela Fazenda Pública não se prestam a impugnar as razões da decisão atacada. 6. Ademais, para afirmar que houve dolo por parte da recorrida ao realizar o pagamento a menor, é preciso revolver o acervo fático probatório dos autos, o que não é possível em Recurso Especial, em razão da Súmula 7 do STJ. 7. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.076.931/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 28/6/2023.) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRAZO DECADENCIAL. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS. PAGAMENTO A MENOR. EQUIPARAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ. 1. A jurisprudência desta Corte, no julgamento do REsp 973.733/SC, processado sob o rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento no sentido de que "o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito". 2. No caso, o Tribunal de origem, reformando a sentença em parte, aplicou o prazo decadencial do art. 173, I, do CTN sob o argumento de que o creditamento indevido de ICMS atrairia tal preceito normativo. No entanto, a regra do art. 150, § 4º, do CTN é aplicável ao caso, eis que "esta corte consolidou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4º, do CTN" (AgInt no REsp n. 1.842.061/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/12/2019, DJe de 18/12/2019). 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 1.807.030/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 5/5/2023.) 3. Da contrariedade ao art. 373, inciso I do Código de Processo Civil e ao art. 204, do Código Tributário Nacional: No mais, o dispositivo de lei federal, acima mencionado, supostamente contrariado não foi objeto de debate no acórdão recorrido, nem suprida a omissão nos aclaratórios que foram opostos, inviabilizando o conhecimento do recurso especial, diante da falta de prequestionamento, a teor da Súmula 211, do Superior Tribunal de Justiça, verbis: SÚMULA 211: Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. SEGURO DE VIDA ACIDENTAL. MORTE NATURAL. COVID-19. NÃO COBERTO. SÚMULA 7 DO STJ. PROPAGANDA ENGANOSA. SÚMULA 211 DO STJ. FALTA PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 4. A simples indicação de dispositivo legal tido por violado, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do Recurso Especial, por falta de prequestionamento, a teor das Súmulas n. 282 e 356 do STF. 5. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no AREsp 2341760 / RJ, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJe 21/12/2023)
Ante o exposto, amparado no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, não admito o presente Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. Salvador (BA), em 03 de dezembro de 2024. Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva 2º Vice-Presidente mvg