Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Executado: Fabiana Patricia Barbosa Gomes Pereira Advogado: Helder Silverio Monteiro Feitosa (OAB:BA38338)
Exequente: Municipio De Paulo Afonso Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE PAULO AFONSO Fórum Adauto Pereira de Souza, Rua das Caraibeiras, 420, 4 andar, B. General Dutra- Paulo Afonso-BA - CEP 48.607-010- Tel (75) 3281-8352 Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 8007448-13.2022.8.05.0191
EXEQUENTE: MUNICIPIO DE PAULO AFONSO
EXECUTADO: FABIANA PATRICIA BARBOSA GOMES PEREIRA DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE PAULO AFONSO DECISÃO 8007448-13.2022.8.05.0191 Execução Fiscal Jurisdição: Paulo Afonso
Vistos, etc.
Trata-se de Execução Fiscal ajuizada pelo MUNICÍPIO DE PAULO AFONSO em desfavor de FABIANA PATRICIA BARBOSA GOMES PEREIRA, consubstanciada na (s) certidão (s) de inscrição em DÍVIDA ATIVA constante no ID 329763625. Despacho proferido em 7 de dezembro de 2022 determinada a citação do executado. (ID 332539726) Executada compareceu ao feito em 24 de agosto de 2023, oferecendo exceção de pré-executividade (EPE) ID 406618156 e documentos. Aduz que, diante da Certidão de Dívida Ativa cobrando Imposto Sobre Serviço, torna-se nula a certidão em virtude da ausência de fato gerador pela ausência da executada da cidade de Paulo Afonso, Bahia no período de cobrança. Aduz que não exerce suas atividades desde outubro de 2010, deixando de efetuar qualquer atividade que ensejasse o fator gerador do ISS, além de não mais residir no município durante o período constante na CDA, passando a viver na cidade de Natal/RN por necessidade urgente de acompanhar o tratamento de seu filho naquela cidade. Intimado para manifestação, o exequente deixou transcorrer in albis o prazo. É o relatório. Passo a decidir. Como meio idôneo de impugnação, a exceção de pré-executividade remonta ao Direito Imperial. Entretanto, coube a Pontes de Miranda dar-lhe os contornos do mecanismo de índole processual, que visa, sobretudo, “discutir a própria legitimidade da execução, seja por questionar os requisitos da execução, seja por questionar a validade do título.”[1] Nesse sentido, o cabimento desse meio é admissível, portanto, somente nas hipóteses em que se impugne matéria de ordem pública em geral, condições da ação, ausência de pressupostos de desenvolvimento válido do processo, [...] falta de liquidez do título, prescrição, decadência, quitação do título, manifesta ilegitimidade do executado e inconstitucionalidade de norma legal já declarada pelo STF etc.[2] É assente na jurisprudência que a possibilidade de verificação de plano, sem necessidade de dilação probatória, delimita as matérias passíveis de serem deduzidas na EPE (REsp n. 824.393-RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 14.5.2007): “Infere-se, desse contexto, que a exceção de pré-executividade constitui instrumento de que dispõe o executado sempre que pretenda infirmar a certeza, a liquidez ou a exigibilidade do título através de inequívoca prova documental, e cuja propositura independe de prévia segurança do juízo. [...] O acolhimento da exceção, portanto, depende de que as alegações formuladas pela parte sejam averiguáveis de plano, completamente provadas, praticamente inquestionáveis.” Constato, então, que o tributo inscrito em dívida ativa se trata de Imposto Sobre Serviço Autônomo dos exercícios 2017, 2018, 2019, 2020 e 2021, no montante de R$ 2.058,67 (dois mil e cinquenta e oito reais e sessenta e sete centavos), e cobrado com fundamento nos arts. 99 a 124 da Lei Municipal n. 967/2003 (Código Tributário Municipal – CTM). A Constituição de 1988, em seu art. 145, ao fixar a competência tributária da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, elencou, dentre as espécies tributárias, a taxa, “em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição”. (art. 145, II, CF/1988). O Código Tributário Nacional, ao delimitar o conceito do fato gerador da taxa, ainda antes da Constituição de 1988, já estabelecia, em seu art. 77, que “As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.” Na EPE oposta, a excipiente suscita a ausência de fator gerador que ensejou a cobrança do tributo referente a ISS, tendo em vista que durante os exercícios cobrados na CDA, não mais residia na cidade de Paulo Afonso, tendo passado a residir na cidade de Natal/RN por necessidade urgente de acompanhar os tratamentos necessários ao seu filho. Pois bem. Compulsando a Lei Municipal n. 967/2003 [3] (Código Tributário Municipal), verifica-se que o ISS está disciplinado nos arts. 99 a 124 e se concretiza através da prestação de serviços constantes em lista determinada no Código Tributário Municipal e na legislação do Município. A partir de tal entendimento acerca da natureza da exação tributária em cobrança, entendo que a controvérsia não demanda maiores ilações, posto que, conforme dito alhures, há previsão no Código Tributário Municipal de que o ISS é fundado e apresenta como fato gerador a prestação de serviços das mais diversas naturezas. Acerca do imposto sobre serviços de qualquer natureza, é previsto no Código Tributário Nacional: Art. 16. Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte. Como se vê, a partir da análise da própria natureza tributária, há a necessidade de existência da prestação de serviço como determinado pelo próprio Código Tributário Municipal, para que haja concretamente o fator gerador do tributo em lide. Assim, a partir de análise de provas documentais trazidas pela executada no ID 406618157, constata-se que o crédito tributário, de fato, decorre de ISS Autônomo cujo estabelecimento localiza-se na RUA JUSCELINO KUBITSCHEK, n° 280 - PERPÉTUO SOCORRO, CEP: 48.603-240, no qual funciona a CLÍNICA HIDROFISIO, CNPJ: 05.910.520/0001-55. Acerca da empresa, não há indícios no autos de que a executada tenha qualquer vínculo ou responsabilidade jurídica, fiscal ou contratual, nem exerceu qualquer atividade durante o período indicado na CDA que ensejasse o fato gerador do ISS, conforme se extrai das declarações acostadas nos IDs 406618157, 406618158 e 406632609. As declarações se demonstram robustas diante das alegações trazidas pela parte excipiente, uma vez que indicam o encerramento de suas atividades na referida clínica em outubro de 2010 e o início de um novo vínculo empregatício na Escola Boa Ideia com data de admissão em 01/09/2011 e saída em 24/04/2013. Tais informações são corroboradas pela cópia da CTPS juntada nos autos em mesmo ID indicado e em fls. 04. Destaque-se ainda que se restasse evidenciado algum vínculo ou responsabilidade jurídica, fiscal ou contratual da executada para com a mencionada empresa nos anos indicados na CDA, haveria de ter sido ajuizada execução primeiro em face desta, para posterior averiguação da necessidade de redirecionamento do feito ao sócios responsáveis, se presentes indícios de atos que possam terem sidos praticados com excesso de poderes ou infração de lei. Frise-se que a falta de comunicação à municipalidade sobre o encerramento das atividades empresariais ou serviços afins não é suficiente para caracterização do fato gerador. Neste sentido: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ISS AUTÔNOMO. INSCRIÇÃO NÃO BAIXADA NO FISCO. COMPROVAÇÃO DA NÃO PRESTAÇÃO EFETIVA DOS SERVIÇOS NO PERÍODO DE 2010. FATO GERADOR INEXISTENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONDENAÇÃO DA APELADA INDEVIDA. APELO NÃO PROVIDO. 1. Irresignou-se o Município de Salvador à sentença de primeiro grau que extingui a execução fiscal para cobrança de ISS dos exercício fiscal de 2010. 2. A existência de inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, uma vez que, consoante o art. 1.º da LC n.º 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa. [...] 4. A apelada logrou êxito em comprovar a ausência do fato gerador nos exercícios ora cobrados, [...]. 5. Assim, infere-se que durante o exercício de 2010, a Apelada atuava como professora com carga horária de 40 semanais em outro estado da federação, o que demonstra a inviabilidade da atuação como autônoma na cidade de Salvador. 6. Assim, como o lançamento do ISS só pode se dar em razão da efetiva prestação de um serviço, sendo o fato imponível a efetiva prestação, e não a atividade em potencial, não ocorreu o fato gerador, porquanto não constitui fato gerador do citado imposto a mera permanência da inscrição do apelado em cadastro municipal de contribuintes. 7. Os ônus sucumbenciais devem ser suportados por aquele que deu causa ao ajuizamento da ação. 8. No caso em comento, o Apelante deu causa à propositura da execução fiscal, em razão da inobservância ao quanto disposto no art. 234, caput, da Lei Municipal n.º 7.186/2006, exercendo a exação sem a existência de fato gerador, sendo, pois, descabida a condenação da Apelada ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios. Recurso conhecido e não provido. (TJ-BA - APL: 07978042120148050001, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/05/2020) Assim, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta para declarar a EXTINÇÃO DA PRESENTE EXECUÇÃO FISCAL, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, IV do CPC/15, tendo em vista que o título que enseja a satisfação do débito posto em questão não goza dos requisitos necessários à sua constituição, reconhecendo-se a nulidade deste. Sem custas por ser parte exequente a Fazenda Pública. Contudo, condeno-a em honorários mediante Tema Repetitivo 421 do STJ - REsp 1185036/PE, que ora fixo em 10% do valor exequendo em observância ao inciso I, § 3º do artigo 85, CPC. Intimem-se as partes, mediante os seus procuradores, para tomarem ciência desta decisão. Após certificar o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. O acesso ao feito pode ser por via do endereço eletrônico e número do documento impressos abaixo. Serve o presente ato com FORÇA de MANDADO podendo ser CITAÇÃO, INTIMAÇÃO, CARTA ou OFÍCIO por meio físico ou digital, se for o caso. Publique-se; Registre-se; Intimem-se. Paulo Afonso, 22 de julho de 2024 CLÁUDIO SANTOS PANTOJA SOBRINHO JUIZ DE DIREITO DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006, CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA