Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
Processo: 0000119-48.2010.8.05.0275.
Apelado: Maria Do Cosmo Alves De Oliveira Advogado: Tadeu Cincura De Andrade Silva Sampaio (OAB:BA22936-A)
Apelante: Municipio De Ribeirao Do Largo Advogado: Weldon Brito Santana Dutra (OAB:BA37128-A) Decisão: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000287-82.2017.8.05.0075 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível
APELANTE: MUNICIPIO DE RIBEIRAO DO LARGO Advogado(s): WELDON BRITO SANTANA DUTRA (OAB:BA37128-A)
APELADO: MARIA DO COSMO ALVES DE OLIVEIRA Advogado(s): TADEU CINCURA DE ANDRADE SILVA SAMPAIO (OAB:BA22936-A) DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Des. Edmilson Jatahy Fonseca Júnior DECISÃO 8000287-82.2017.8.05.0075 Apelação Cível Jurisdição: Tribunal De Justiça
Trata-se de apelação interposta pelo MUNICIPIO DE RIBEIRAO DO LARGO contra a sentença de ID 73790553, proferida pelo MM. Juiz da 1ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS E COMERCIAIS DE ENCRUZILHADA, que nos autos da Ação n.º 8000287-82.2017.8.05.0075 movida por MARIA DO COSMO ALVES DE OLIVEIRA, julgou procedente o pedido para condenar o Município de Ribeirão do Largo a pagar o adicional de insalubridade em grau máximo, com reflexos em férias, 13º salário e demais verbas trabalhistas, retroativo aos últimos cinco anos, conforme solicitado na petição inicial, cujos valores deverão ser objetos de liquidação de sentença. Condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fixados em 20% sobre o valor da condenação. Em suas razões (ID 73790563), em síntese, o apelante enfatiza que a sentença não observou o entendimento consolidado do Tribunal de Justiça da Bahia no âmbito do TEMA 07 dos Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR), que estabeleceu que o adicional de insalubridade para servidores públicos depende de: (i) regulamentação por lei municipal ou, na sua ausência, aplicação supletiva da legislação federal; e (ii) realização de perícia técnica, salvo hipóteses em que os fatos sejam incontroversos ou comprovados por outros meios de prova. Argumenta que a apelada não produziu provas suficientes que demonstrem o exercício de atividade insalubre. Aponta, ainda, que o ônus da prova, conforme o artigo 373 do CPC, recai sobre o autor quanto ao fato constitutivo do direito, ônus que não foi satisfeito. Afirma que o mero relato da autora sobre exposição a agentes insalubres, como produtos químicos e variações de temperatura, não é suficiente para embasar a condenação sem a necessária perícia técnica. Questionada a fixação do adicional de insalubridade no percentual máximo de 40%, sem indicação dos critérios utilizados para essa definição, que carece de fundamento técnico, reiterando a indispensabilidade de laudo pericial que apure as condições reais de trabalho e, em caso de insalubridade, defina o percentual adequado. Discorda da condenação ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade aos últimos cinco anos, sem respaldo em perícia técnica que comprove a existência de condições insalubres nesse período. Cita precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que vedam a retroação dos efeitos de laudos periciais, restringindo o pagamento do adicional à data da elaboração do laudo. Destaca que a atividade desempenhada pela autora, auxiliar de serviços gerais ou merendeira, conforme descrito na inicial, não é presumidamente insalubre, considerando a ausência de exposição a agentes nocivos em grau significativo, especialmente quando há fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual (EPIs). Defende o retorno dos autos ao juízo de origem para realização de perícia técnica que averígue as condições de trabalho da autora, com indicação do grau e percentual de insalubridade, caso constatada. Subsidiariamente, requer que, se mantida a condenação, o pagamento do adicional seja limitado à data da disponibilização do laudo pericial. Requer, ao final, seja provido o recurso. A apelada ofereceu contrarrazões ao ID 73790573, arguindo a intempestividade do apelo e, no mérito, pelo seu improvimento. É o relatório. Decido.
Cuida-se de apelação interposta pelo MUNICIPIO DE RIBEIRAO DO LARGO contra a sentença que julgou procedente o pedido para condenar o Município a pagar o adicional de insalubridade em grau máximo, com reflexos em férias, 13º salário e demais verbas trabalhistas, retroativo aos últimos cinco anos, conforme solicitado na petição inicial, cujos valores deverão ser objetos de liquidação de sentença. Condenou o réu ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fixados em 20% sobre o valor da condenação. Inicialmente, cumpre apreciar a preliminar de intempestividade arguida nas contrarrazões. Atenta análise da documentação carreada aos autos de origem permite verificar que o sistema PJE indicou 05/11/2024 como data de leitura da intimação da sentença, e 28/11/2024 como data limite para manifestação. A tela sistêmica reproduzida nas razões recursais é presumivelmente verdadeira, mesmo porque a apelada possui acesso ao mesmo sistema e poderia, em tese, fazer prova em contrário, caso as informações ali constantes não fossem verídicas. Deve ser prestigiada a boa-fé objetiva, descabendo penalizar a parte por circunstância alheia a sua vontade. A Corte Superior já reconheceu que “a divulgação do andamento processual pelos Tribunais por meio da internet passou a representar a principal fonte de informação dos advogados em relação aos trâmites do feito. A jurisprudência deve acompanhar a realidade em que se insere, sendo impensável punir a parte que confiou nos dados assim fornecidos pelo próprio Judiciário. Ainda que não se afirme que o prazo correto é aquele erroneamente disponibilizado, desarrazoado frustrar a boa-fé que deve orientar a relação entre os litigantes e o Judiciário. Por essa razão o art. 183, §§ 1º e 2º, do CPC determina o afastamento do rigorismo na contagem dos prazos processuais quando o descumprimento decorrer de fato alheio à vontade da parte.” (REsp 1324432/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/12/2012, DJe 10/05/2013). Afasto, pois, a preliminar de intempestividade. No mérito, versa a demanda a respeito da concessão de adicional de insalubridade à autora, servidora pública do Município de Ribeirão do Largo, onde trabalha com serviços gerais de alimentação e limpeza. Sobre a matéria em questão, no julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n.º 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 07) este Tribunal de Justiça fixou tese vinculante no seguinte sentido: “a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame doseu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, Il e IH do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova.” Em sua inicial (ID 73790520), a autora esclarece que “o trabalho das merendeiras e limpeza são insalubres” em razão da “exposição a elevadas temperaturas de fogões, fornos e caldeiras e, ao mesmo tempo baixas temperaturas nos freezers e geladeiras num espaço pequeno de cozinha de creches e escolas, áreas sem ventilação. No mesmo sentido, o labor na limpeza com utilização 365 dias por ano em 25 anos de uso de cloro, ácidos, metais e demais materiais químicos sem qualquer proteção de luvas, toucas, aventais etc. Sem disponibilizar todos EPIs necessários.” Instruiu a exordial unicamente com documentos que comprovam o vínculo (ID 73790520, fls. 06/20). O Município, em sua contestação (ID 73790530), alegou ser indispensável a “realização de perícia técnica para se determinar a incidência ou não da aludida condição insalubre, exatamente como consta na decisão do E. Tribunal de Justiça acerca da necessidade da realização de perícia para se definir o percentual ou mesmo a incidência do adicional de insalubridade.” Na sentença, o magistrado a quo fundamentou que “a autora comprovou suas atividades por meio de documentos (ficha financeira e declaração de tempo de serviço) que demonstram o exercício de funções como auxiliar de serviços gerais e merendeira. Ademais, a alegação de contato com agentes insalubres não foi contestada pelo réu de forma específica, limitando-se a afirmar a necessidade de perícia e a ausência de enquadramento nas normas regulamentadoras.” Com efeito, entendo que houve impugnação específica do Município e, ao seu turno, a autora não logrou declinar especificamente quais os agentes nocivos aos quais estaria exposta, daí porque importante o deferimento da realização de prova pericial. A jurisprudência estadual, ao aplicar a tese firmada no referido Tema 7, o faz consubstanciada em perícia ou, na sua falta, em elementos probatórios inequívocos, o que não se verifica no caso concreto. Neste sentido: APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. LOTADA NA CASA DE SAÚDE MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ASSEGURADO POR LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. FLAGRANTE OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. APLICAÇÃO SUPLETIVA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. IRDR (TEMA 7). APELAÇÃO PROVIDA. 1. Havendo omissão do Poder Público municipal, há mais de duas décadas, no tocante à regulamentação de dispositivo de lei municipal que assegura aos servidores públicos o direito ao adicional de insalubridade, conforme previsão constitucional, é possível a atuação do Poder Judiciário, de modo a assegurar-lhe a efetividade. 2. Restou decidido no julgamento do IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (TEMA 07), a orientação no sentido de ser possível o recebimento do adicional de insalubridade apesar da ausência de lei específica. 3. Considerando que o Laudo Pericial constante dos autos atesta que a apelante trabalha em condições insalubres, vez que desenvolve suas atividades na Santa Casa de Saúde, exercendo a função de serviços gerais, faz jus, assim, ao pagamento do adicional no percentual máximo 40%. Precedentes do STJ e do TJBA. 3. Apelação provida. Sentença reformada. (Classe: Apelação,Número do ,Relator(a): ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, Publicado em: 03/10/2023) MANDADO DE SEGURANÇA. SOBRESTAMENTO AFASTADO. PREJUDICIAIS DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO NÃO ACOLHIDAS. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADAS. SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SUPRESSÃO. AUSÊNCIA DEMONSTRAÇÃO DA ELIMINAÇÃO DAS CONDIÇÕES NOCIVAS QUE DERAM CAUSA À CONCESSÃO, NECESSIDADE DE LAUDO MÉDICO OFICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO RESTABELECIMENTO DO ADICIONAL. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA. I - A alegação de necessidade de sobrestamento, por conta do IRDR 0000225.2017.8.05.0000 (Tema 7), não prospera, haja vista que o feito já foi julgado, fixando-se a seguinte tese não vinculante: “a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova.” Ademais, a causa de pedir é a suspensão do pagamento e o pedido é de restabelecimento do adicional de insalubridade anteriormente concedido, não havendo discussão acerca da existência de lei, tampouco municipal; regulamentação; e necessidade, ou não, de elaboração de perícia. II - A decadência e a prescrição do fundo de direito não se aplicam, na medida em que a relação discutida no caso em comento possui natureza omissiva, de caráter alimentar e trato sucessivo, sendo renovada mensalmente. Dessa forma, também renova-se continuamente o prazo previsto em lei para a impetração do mandado de segurança. III - A preliminar de inadequação da via eleita, suscitada sob a alegação de ausência de prova pré-constituída, em face da necessidade de dilação probatória, mediante laudo médico específico para verificar as condições de insalubridade, não prospera, haja vista, repita-se, que a causa de pedir e pedido diz respeito, respectivamente, à suspensão e restabelecimento do pagamento da gratificação. O Mandado de Segurança, portanto, é instrumento apto a afastar eventual ilegalidade ou abuso de poder do ato impugnado. IV - Também não deve ser acolhida a prefacial de carência de ação, sob suposta falta de interesse da agir, em razão da ausência de pretensão resistida, por ter a parte impetrante dado entrada a novo processo (SEI 072.4349.2019.0009640-14), a fim de obter o restabelecimento do adicional. É que, além de não juntar aos autos o referido processo, a pretensão resistida é presumida em face da própria defesa do Estado da Bahia recusar o restabelecimento do adicional de insalubridade que impetrante percebia. V - Quanto ao mérito, o propósito desta impetração, conforme relatado, é o restabelecimento do adicional de insalubridade, sob o fundamento de que a suspensão não observou o devido processo legal. VI - No caso, a documentação que acompanha a petição inicial, bem como as informações prestadas na peça de defesa, dá conta de que a impetrante, professora da Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia – UESB – percebia adicional de insalubridade, Portaria 1195, de 23/07/2014, com efeitos retroativos a 27/01/2012, concedida mediante regular processo administrativo e laudo da Junta Médica Oficial do Estado da Bahia. VII - A suspensão do pagamento decorreu de afastamento para programa de doutorado em junho de 2015 (Portaria 0839, de 03/06/2015), prorrogado em abril de 2019 (Portaria nº 00033319, de 09/04/2019). VIII - Contudo, quando do seu retorno 20/05/2019, o pagamento do adicional de insalubridade permaneceu suspenso, em que pese tenha o Diretor do Departamento de Ciências Exatas e Naturais – DCEN/UESB – declarado que a impetrante retornou para “as atividades com as mesmas obrigações gerais (relativos a ensino/pesquisa/extensão) e vínculos (quanto a Departamento/Colegiados e Laboratórios) que possuía antes do afastamento”. IX - Ora, se o motivo da suspensão foi o afastamento para curso de programa de doutorado, por dedução lógica, quando do seu retorno para as funções anteriormente exercidas, o adicional de insalubridade haveria de ser restabelecido, salvo se as condições insalubres não mais existirem, comprovadas mediante laudo da Junta Médica Oficial e submetida ao contraditório e à ampla defesa. X - Por outro lado, a alegação de que, em 01/11/2015, a Secretaria de Administração do Estado da Bahia – SAEB - realizou suspensão sistêmica do pagamento deste benefício para todos os servidores, motivo pelo qual foi necessária a abertura de novo processo por parte dos servidores para pleitear a reintegração do pagamento do Adicional por Insalubridade, está desacompanhada do respectivo ato para o exame de sua legalidade. XI – No mais, a peça de defesa limita-se a alegar a legalidade do ato em razão da necessidade do laudo oficial para verificar se a demandante continua no exercício das funções anteriores e se permanece exposta aos agentes insalubres, constatados há 10 anos. XII - Tal providência não está excluída, constitui poder/dever da Administração zelar pelo erário e rever seus atos, e, para tanto, o próprio Estado da Bahia informou a existência de processo administrativo (SEI 072.4349.2019.0009640-14) em trâmite desde 2019, há mais de 4 (quatro) anos, sem resolução. XIII - O que não é admissível, por implicar redução de vencimentos da servidora, é a supressão do pagamento do adicional insalubridade, legalmente reconhecido pela própria Administração, sem o devido processo legal e laudo da Junta Médica Oficial que afaste a permanência dos agentes nocivos. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE SOBRESTAMENTO. AFASTADAS AS PREJUDICIAIS DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. REJEITADAS AS PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA. SEGURANÇA CONCEDIDA. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 8039760-33.2022.8.05.0000,Relator(a): MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO,Publicado em: 02/10/2023) À vista do delineado, abre-se a oportunidade ao próprio Relator de pôr fim a demanda recursal, consoante o disposto no art. 932, IV, do CPC, cujo teor é o que segue: Art. 932. Incumbe ao relator: (...) IV - negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; De mais a mais, vale oportuna menção ao verbete n.º 568 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, o qual se amolda à situação ora versada: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”.
Diante do exposto, com fulcro na Súmula n.º 568 do STJ e no art. 932, IV, “c”, do CPC, dou provimento ao presente apelo, reformando a sentença hostilizada e determinando o retorno dos autos à origem para produção de prova pericial conforme requerido. Publique-se. Intimem-se. Salvador, 06 de dezembro de 2024. Desembargador Jatahy Júnior Relator 89