Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 00065494820168260266.
Autor: Gilvaneide Da Silva Santos Advogado: Ginis Bastos Barreto (OAB:BA32076) Advogado: Daniel Silva Trancoso (OAB:BA52196)
Reu: Municipio De Ibipeba Advogado: Andre Henrique Leal De Oliveira (OAB:BA38425) Advogado: Larissa Leal De Oliveira (OAB:BA32624) Advogado: Valdinei Lopes De Oliveira (OAB:BA372-B) Terceiro
Interessado: Maria Aline Santos Terceiro
Interessado: Izaura Anjo Damaceno Intimação: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BARRA DO MENDES Processo: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL n. 0000693-18.2014.8.05.0021 Órgão Julgador: 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BARRA DO MENDES
AUTOR: GILVANEIDE DA SILVA SANTOS Advogado(s): GINIS BASTOS BARRETO (OAB:BA32076), DANIEL SILVA TRANCOSO (OAB:BA52196)
REU: MUNICIPIO DE IBIPEBA Advogado(s): ANDRE HENRIQUE LEAL DE OLIVEIRA (OAB:BA38425), LARISSA LEAL DE OLIVEIRA (OAB:BA32624), VALDINEI LOPES DE OLIVEIRA (OAB:BA372-B) SENTENÇA
Intimação - PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 1ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE BARRA DO MENDES INTIMAÇÃO 0000693-18.2014.8.05.0021 Procedimento Comum Cível Jurisdição: Barra Do Mendes
Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA ajuizada por GILVANEIDE DA SILVA SANTOS em face do MUNICÍPIO DE IBIPEBA. A ação foi distribuída em 29/09/2014. Aduz, em síntese, o seguinte: “A requerente foi efetivamente contratada pela municipalidade requerida em meados do mês de janeiro do ano de 2005 (15/01/2005) para exercer o cargo de Gari vinculada diretamente à Secretaria Municipal de Infra-Estrutura. No início da sua prestação laboral, a Reclamante recebera mensalmente o montante de R$ 175,00 (cento e setenta e cinco reais), valor que, ao final o vínculo trabalhista alcançou o montante de R$ 300,00 (trezentos reais), sempre inferior ao mínimo legal em clara afronta ao previsto no artigo 7o inciso IV da CRFB/88 bem como ao artigo 45, §2°, inciso I, da Lei Orgânica Municipal (alterada pela lei Lei N°226/2007)”. Assevera, ainda, que “No dia 15 de fevereiro de 2012, - 15.02.12 - após 7 (SETE) ANOS E 1 (UM) MÊS, a Requerente fora demitida de forma injusta e ilegal desprovida de pré-avisamento e sem a percepção de qualquer importância pecuniária”. Também sustenta que: “quando a reclamante fora demitida estava em período gestacional, tanto que entrou em trabalho de parto e deu a luz no dia 06/03/2012, ou seja, sua demissão ocorreu durante gestação em claro confronto à jurisprudência da Suprema Corte no que dispõe à matéria prevista no artigo 7o, inciso XVIII da CRFB/88 e no artigo 10, inciso II, alínea "b" do ADCT”. Alega que “A Autora jamais gozara férias, nem as tivera indenizadas. E as gratificações natalinas (13° salários) jamais foram adimplidas”. Requereu o seguinte: “a - 06 (seis) FÉRIAS VENCIDAS, atinentes aos períodos aquisitivos de 15/01/2005 a 15/01/2011, no valor unitário de um salário mínimo atualizado de R$724,00 (setecentos e vinte e quatro reais), com pagamentos em dobro, que perfazem R$8.688,00 (oito mil, seiscentos e oitenta e oito reais); b - 01 (uma) FÉRIAS SIMPLES, concernente ao período aquisitivo 15/01/2011 a 15/01/2012, no valor de um salário mínimo atualizado de R$724,00 (setecentos e vinte e quatro reais); c - 1 (uma) FÉRIAS PROPORCIONAIS, na razão de 1/12 avos, concernente ao período aquisitivo de 15/01/2012 a 15/02/2012, no valor de 1/12 avos do salário mínimo atualizado de R$724,00 (setecentos e vinte e quatro reais) o que totaliza o montante de R$63,33 (sessenta e três reais e trinta e três centavos); d - 13 (treze) ADICIONAIS DE 1/3 (um terço), sobre o valor unitário de cada período de férias, totalizando R$3.137,33 (três mil, cento e trinta e sete reais e trinta e três centavos); e - 1 (um) ADICIONAL DE 1/3 (um terço) proporcional, sobre o valor de 1/12 avos do salário mínimo, totalizando R$20,11 (vinte reais e onze centavos); a - 7 (sete) 13° (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIOS em decorrência dos 7 anos de serviços prestados sem o adimplemento desta parcela prevista na CRFB e na Lei Orgânica do Município Requerido, no valor unitário de um salário mínimo atualizado de R$724,00 (setecentos e vinte e quatro reais), o que perfaz o montante de R$5.068,00 (cinco mil e sessenta e oito reais); b - 1 (um) 13° (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO PROPORCIONAL na razão de 1/12 avos, concernente ao período aquisitivo de 15/01/2012 a 15/02/2012, no valor de 1/12 avos do salário mínimo atualizado de R$724,00 (setecentos e vinte e quatro reais) o que totaliza o montante de R$63,33 (sessenta e três reais e trinta e três centavos)”. Também pediu o seguinte, em razão da demissão da Reclamante em período gestacional: “a - Como a reclamante jamais deveria ter sido demitida gestante, há de se indenizar todo o período após a demissão até o 5o (quinto) mês após o parto por corolário legal, nestes termos o período de computo dos valores indenizatórios inicia-se no dia do ato ilegal 15/02/2012 e termina 5 (cinco) meses após o parto, que ocorreu no dia 06/03/2012, ou seja, dia 06/08/2012. Nesta senda a Requerente faz jus ao recebimento de 6 salários mínimos atualizados em virtude da estabilidade constitucional violada, que totaliza o montante de R$4.344,00 (quatro mil, trezentos e quarenta e quatro reais); b - Reconhecida a estabilidade constitucional violada incumbe acrescentar os reflexos de tal violação nas demais parcelas de 13° salário e de férias com 1/3 constitucional que devem ser pagos na proporção da violação do período estabilitário, ambos no patamar de 6/12 avos, que perfaz um montante de: FÉRIAS PROPORCIONAIS + 1/3 = R$470,60 (quatrocentos e setenta reais e sessenta centavos); 13° SALÁRIO PROPORCIONAL = R$362,00 (trezentos e sessenta e dois reais). O que perfaz um montante total de R$832,60 (oitocentos e trinta e dois reais e sessenta centavos)”. E segue, sob o argumento de que, não havendo o pagamento do salário mínimo, repercutiu no seguinte: “a - No ano de 2007 a Reclamante auferiu renda mensal de R$175,00 entre janeiro e junho, entre julho e dezembro sua renda foi de R$200,00 enquanto o salário mínimo era de R$380,00. Restaram inadimplidos por mês, de janeiro a julho, o valor de R$205,00 (R$1.230,00 - total) e de julho a dezembro o montante de R$180,00 (R$1.080,00 - total), valores que computados multiplicados e somados alcançam a cifra de R$2.310,00 nominais, após atualização pelo INPC com juros de 1% ao mês até o dia 17/09/2014, o montante alcança o patamar de R$6.496.76 (seis mil, quatrocentos e noventa e seis reais e setenta e seis centavos); b - No ano de 2008 a Reclamante auferiu renda mensal de R$200,00 entre janeiro e dezembro enquanto o salário mínimo era de R$415,00. Restaram inadimplidos por mês, de janeiro a dezembro o montante de R$215,00 (R$2.580,00 - total), valores que computados multiplicados e somados alcançam a cifra de R$2.580,00 nominais, após atualização pelo INPC com juros de 1% ao mês até o dia 17/09/2014, o montante alcança o patamar de R$6.368.51 (seis mil, trezentos e sessenta e oito reais e cinquenta e um centavos); c - No ano de 2009 a Reclamante auferiu renda mensal de R$200,00 entre janeiro e dezembro enquanto o salário mínimo era de R$465,00. Restaram inadimplidos por mês, de janeiro a dezembro o montante de R$265,00 (R$3.180,00 - total), valores que computados multiplicados e somados alcançam a cifra de R$3.180,00 nominais, após atualização pelo INPC com juros de 1% ao mês até o dia 17/09/2014, o montante alcança o patamar de R$6.942.90 (seis mil, novecentos e quarenta e dois reais e noventa centavos); d - No ano de 2010 a Reclamante auferiu renda mensal de R$200,00 entre janeiro e abril, entre maio e dezembro sua renda foi de R$300,00 enquanto o salário mínimo era de R$510,00. Restaram inadimplidos por mês, de janeiro a abril, o valor de R$310,00 (R$ l.240,00 - total) e de maio a dezembro o montante de R$210,00 (R$1.680,00 - total), valores que computados multiplicados e somados alcançam a cifra de R$2.920,00 nominais, após atualização pelo INPC com juros de 1% ao mês até o dia 17/09/2014, o montante alcança o patamar de R$5.662.69 (cinco mil, seiscentos e sessenta e dois reais e sessenta e nove centavos); e - No ano de 2011 a Reclamante auferiu renda mensal de R$300,00 entre janeiro e dezembro enquanto o salário mínimo era de R$540,00. Restaram inadimplidos por mês, de janeiro a dezembro o montante de R$240,00 (R$2.880,00 - total), valores que computados multiplicados e somados alcançam a cifra de R$2.880,00 nominais, após atualização pelo INPC com juros de 1% ao mês até o dia 17/09/2014, o montante alcança o patamar de R$4.192.84 (quatro mil, cento e noventa e dois reais e oitenta e quatro centavos); f - No ano de 2012 a Reclamante auferiu renda mensal de R$300,00 em janeiro e fevereiro enquanto o salário mínimo era de R$622,00. Restaram inadimplidos por mês, de janeiro a dezembro o montante de R$322,00 (R$644,00 - total), valores que computados multiplicados e somados alcançam a cifra de R$644,00 nominais, após atualização pelo INPC com juros de 1% ao mês até o dia 17/09/2014, o montante alcança o patamar de R$985.89 (novecentos e oitenta e cinco reias e oitenta e nove centavos)”. Declaração emitida pelo Prefeito Municipal de Ibipeba, dando conta que a autora foi contratada pelo Município no período de 20/03/2006 a 31/12/2011 (id 31923756, fls. 7). Primeiro contracheque juntado ao feito é datado de março/2006, mencionando o cargo gari, que também menciona a admissão ocorrida no dia 20/03/2006 (id 31923756, fls. 9). Citação no evento 31923781. Contestação no id 31923789. Sustenta a prescrição bienal. Aduz ilegitimidade passiva do Município, uma vez o serviço de limpeza teria sido terceirizado à empresa Vitória Limpeza Pública e Serviços Ltda. Assevera, também, incompetência do juízo em razão da matéria. Fala que o contrato é nulo, pois a Requerente fora admitida precariamente para prestar serviços de Gari ao Município de Ibipeba. Afasta a estabilidade gestacional, em razão da nulidade do contrato. Afirma que a requerente foi admitida em 20/03/2006, para exercer a função de gari. Sobreveio a réplica no id 31923819. Vieram os autos conclusos. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, cumpre observar estar configurada a hipótese de julgamento antecipado do mérito (art. 355, I, do CPC), na medida em que a matéria de fato está satisfatoriamente provada por documentos. PRELIMINARES DA PRESCRIÇÃO Houve alegação de prejudicial de mérito, qual seja, a ocorrência de prescrição bienal. Para o caso, o prazo prescricional não é de 2 anos, como acredita a parte ré, mas, sim, cinco anos, contados de quando a ação foi distribuída. Isso porque a prescrição contra a Fazenda Pública ocorre em 05 anos, conforme dispõe o art. 1º do Decreto n. 20.910/32: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Nesse sentido, a jurisprudência é pacífica: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. DECRETO N. 20.910/1932. ART. 206, § 3º, DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. 1. Caso em que se discute se o prazo prescricional para o pagamento da indenização por desvio de função seria o trienal previsto no art. 206, § 3º, incisos IV e V, do Código Civil, ou o quinquenal estabelecido no Decreto 20.910/1932. 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que é quinquenal o prazo prescricional para propositura da ação de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, a teor do art. 1º do Decreto n. 20.910/32, afastada a aplicação do Código Civil. Precedentes: AgRg no REsp n. 969.681/AC, Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 17/11/2008; AgRg no REsp n. 1.073.796/RJ, Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 1/7/2009; AgRg no Ag 1.230.668/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/5/2010. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 69.696/SE, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 14/08/2012, p. 21/08/2012). A ação foi distribuída em 29/09/2014. Assim, de ofício, DECLARO PRESCRITAS as parcelas anteriores a 29/09/2009 cobradas no presente feito. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO O requerido alega sua ilegitimidade passiva, uma vez que o serviço de limpeza teria sido terceirizado à empresa Vitória Limpeza Pública e Serviços Ltda. Rejeito a preliminar, pois o próprio prefeito declarou que autora foi contratada pelo Município no período de 20/03/2006 a 31/12/2011 (id 31923756, fls.7). Ademais, os contracheques juntados ao feito foram emitidos pelo Município réu. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO EM RAZÃO DA MATÉRIA O requerido aduziu incompetência do juízo em razão da matéria. Rejeito a preliminar, pois a competência para julgamento das causas fundadas em relação de trabalho com a Administração Pública, ainda que decorrente de contrato nulo, é da Justiça Comum (TJ-BA - APL: 00035078620078050105, Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2020). Quanto à última preliminar, de nulidade do contrato existente entre as partes, esta questão se confunde com o mérito da ação e será analisada adiante. Não havendo outras preliminares, passo ao enfrentamento do mérito. MÉRITO Quanto ao mérito propriamente dito da presente ação, decorre do artigo 37, II, da Constituição Federal/88 que a regra para o acesso aos cargos públicos é a aprovação em concurso público de provas ou provas e títulos, dispensando-se essa exigência apenas em caráter excepcional, para o provimento de cargos em comissão de livre nomeação e exoneração e para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsto no artigo 37, IX, também da CF/88. Assim, ao se falar em contratações temporárias, a observância do princípio da legalidade e a excepcionalidade do contrato são de obediência estrita aos requisitos previstos no inciso IX do artigo 37 do texto constitucional. Em razão do vínculo administrativo existente entre a autora e o réu, a aplicabilidade do Regime Jurídico vem dos artigos 7º e 39, § 3º da Constituição Federal, que delineiam o núcleo mínimo de direitos sociais assegurados ao servidor público, seja permanente ou contratado temporariamente, tais como vencimento não inferior ao salário mínimo; irredutibilidade de vencimentos; 13º salário; adicional por trabalho noturno; salário família; repouso semanal remunerado; remuneração do trabalho extraordinário com acréscimo de 50%; férias anuais com acréscimo de 1/3. Em razão do regime jurídico que rege o vínculo existente entre a autora e o Município, eles não possuem direitos inerentes e típicos dos celetistas, não fazendo jus, com exceção do FGTS, às verbas peculiares; seguro desemprego; multa dos artigos 467 e 477 da CLT, verbas previdenciárias e aviso prévio, uma vez que não são direitos atribuídos aos servidores públicos, não se incluindo no rol daqueles enumerados no §3º do art. 39 da Constituição, sendo assim, estranhos à relação de Direito Administrativo. Nesta esteira: APELAÇÃO – EX - SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE ITANHAÉM – AGENTE COMUNITÁRIA DE SAÚDE (ACS) – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO – PRETENSÃO A VERBAS RESCISÓRIAS DIVERSAS – Vínculo de regime jurídico administrativo – Competência da Justiça Estadual – Legislação específica do Agente Comunitário de Saúde – Descabimento das verbas exclusivamente celetistas – Verbas estatutárias pagas administrativamente, inclusive adicional de insalubridade, cuja perícia apurou o mesmo percentual (20%), já indenizado pelo Município – Sentença de improcedência mantida por fundamentos distintos – Apelo não provido. ( SP 0006549-48.2016.8.26.0266; Orgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Publicação: 31/08/2017; Julgamento: 30 de Agosto de 2017; Relator: Spoladore Dominguez). No caso dos autos, a parte autora pleiteia as seguintes verbas: 1 - créditos provenientes das FÉRIAS vencidas em dobro e simples, acrescidas do Adicional de 1/3; 2 - valores concernentes aos 13º SALÁRIOS INADIMPLIDOS; 3 - pagamento da ESTABILIDADE GESTACIONAL INDENIZADA; 4 - DIFERENÇAS SALARIAIS, como descritas nesta peça de ingresso. Segundo a autora, ela iniciou as atividades em 15/01/2005 e foi demitida em 15/02/2012. Também afirmou que foi demitida em período gestacional, tanto que entrou em trabalho de parto e deu à luz no dia 06/03/2012. O Código de Processo Civil estabelece, em seu art. 373, a forma de distribuição do ônus da prova. Segundo o inciso I do mencionado dispositivo legal, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito. Por seu turno, o art. 373, II, do CPC dispõe que o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O princípio do interesse é o que leva a lei a fixar este critério, porquanto se presume que o ônus da prova sempre recairá sobre a parte interessada no reconhecimento do fato a ser provado. No presente caso, a própria parte autora trouxe aos autos declaração emitida pelo Prefeito de Ibipeba, dando conta que a autora foi contratada pelo Município no período de 20/03/2006 a 31/12/2011 (id 31923756, fls. 7). Ademais, o primeiro contracheque juntado ao feito é datado de março/2006, mencionando a função gari, que também menciona a admissão ocorrida no dia 20/03/2006 (id 31923756, fls. 9). Da mesma forma, não há qualquer prova que evidencie que a autora foi demitida em 15/02/2012. Ao revés, a já referida declaração do empregador esclarece que o vínculo cessou no dia 31/12/2011. Destaca-se, inclusive, que o último contracheque juntado ao feito pela autora foi o de dezembro/2011 (id 31923756, fls. 78). Assim, considero que a autora prestou serviço ao Município requerido no período de 20/03/2006 a 31/12/2011. De igual forma, a autora não comprovou o seu estado gravídico, nem ao menos juntou certidão de nascimento da criança, ônus probatório que lhe incumbia, na forma do art. 373, I, do CPC. Assim, resta indeferido o pedido ref. ao pagamento da ESTABILIDADE GESTACIONAL INDENIZADA. Avançando, é preciso reconhecer que o contrato existente entre a autora e o Município Réu é nulo de pleno direito, isso porque, no presente caso, o cargo de gari não pode ser considerado de excepcional interesse público e necessidade temporária. Tanto é assim que a autora laborou por vários anos no Município, sendo uma burla à necessidade de contratação permanente, que ocorre por intermédio de concurso público. Neste mesmo sentido, a jurisprudência é tranquila: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. "RECLAMAÇÃO TRABALHISTA". CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. PEDIDO DE RECEBIMENTO DE VERBAS RELATIVAS AO FGTS, DIFERENÇA SALARIAL, FERIAS, TERÇO CONSTITUCIONAL, 13º SALÁRIO, MULTA 40%. NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NÃO CONFIGURADA. CONTRATO NULO. ENTENDIMENTO DO STF NO RE Nº 1.066.677-REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 551. ÔNUS PROBATÓRIO DO MUNICÍPIO. ART. 373, II DO CPC. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DA DECISÃO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL E COM SEUS EFEITOS MODULADOS. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Cuida-se de Recurso de Apelação Cível, visando reformar sentença que julgou parcialmente procedente pleito autoral. 2. Autor ajuizou Reclamação Trabalhista em desfavor do Município de Mucambo, ao argumento de que ingressou no quadro de servidores da municipalidade para exercer a função de motorista em 01.10.2013, sem submeter-se ao concurso público, sendo demitido em 31.12.2016, todavia, recebeu remuneração inferior ao salário mínimo. Pleiteia o pagamento das diferenças salariais em relação ao salário mínimo, o aviso prévio, as férias vencidas em dobro, simples e proporcionais, 1/3 de Férias, 13º salários (2014/2016), os depósitos de FGTS dos 40 (quarenta) meses laborados e multa. 3. Sobre o trato temporário, a jurisprudência é uníssona no sentido de declarar a nulidade do contrato de trabalho firmado sem observância do art. 37, IX, da CF. O contrato não atendendo aos pressupostos indispensáveis para a contratação temporária, circunstância que faz ser reconhecida sua nulidade, malferindo o art. 37, IX, da Magna Carta, sendo, destarte, nulo de pleno direito, face também a burla à exigência do concurso público, art. 37, II, CF/88. 4. Com a declaração de nulidade da contratação temporária, o Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral nos autos do RE 1.066.677/MG, firmou entendimento sob o Tema nº 551, segundo o qual, o notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Pacífico neste Tribunal e nos Tribunais Pátrios o entendimento de que, na Ação de Cobrança de verbas trabalhistas movida em face da Fazenda Pública, cabe ao autor comprovar o vínculo funcional, segundo o estabelecido no art. 373, I do CPC e à Fazenda Pública comprovar a realização dos pagamentos (art. 373, II, do CPC). 6. No presente caso, verifica-se que resta comprovado o vínculo da parte autora com o Município de Mucambo, este porém, não logrou êxito em rechaçar a pretensão autoral/recorrida, através de seus dados interna corporis, de sorte que não se desincumbiu do seu ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado pelo autor. 7. O prazo prescricional já estava em curso na data do julgamento do ARE 709212/DF, pelo STF, não há prescrição alguma a declarar, pois o autor poderia exercer o direito de ajuizar a ação, para o fim exclusivo de requerer a condenação de seu empregador ao recolhimento do FGTS, até 13/11/2019 8. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso de Apelação, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, parte deste. Fortaleza, dia e horário registrados no sistema. MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador e Relatora (TJ-CE - AC: 00100479120208060130 Mucambo, Relator: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data de Julgamento: 22/06/2022, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 22/06/2022). Com a declaração de nulidade da contratação temporária, o Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral, nos autos do RE 1.066.677/MG, firmou entendimento sob o Tema nº 551, segundo o qual o notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. A prestação dos referidos serviços é fato incontroverso nos autos. Assim, as parcelas relativas a décimo terceiro salário, bem como as férias acrescidas de um terço, são devidas pela administração e podem ser vindicadas pela parte, respeitada a prescrição quinquenal acima declarada. Também merece acolhida o pedido para pagamento das diferenças salariais, mas apenas do período não alcançado pela prescrição. Isso porque a garantia do salário mínimo é um direito fundamental dos trabalhadores brasileiros, consoante art. 7º, inciso IV, da CF/88. Neste sentido, a jurisprudência pátria é tranquila: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. DIREITO AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS COM O ADICIONAL DE UM TERÇO. GARANTIA CONSTITUCIONAL (ART. 7º, INCS. VIII E XVII, C/C ART. 39, § 3º, CF/88). VERBAS DEVIDAS. REMUNERAÇÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO (CARGO EM COMISSÃO E FUNÇÃO TEMPORÁRIA). IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO § 3º DO ART. 39 C/C INCISO IV DO ART. 7º DA CF/88. PRECEDENTES DO TJCE. CONSECTÁRIOS LEGAIS. ADEQUAÇÃO DE OFÍCIO. NECESSIDADE. CORREÇÃO DAS PARCELAS A PARTIR DE 09/12/2021. TAXA SELIC (EC Nº 113/2021). SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POSTERGADA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EX OFFICIO. 1.Os servidores públicos que ocupam função comissionada, de livre nomeação e exoneração pela Administração Pública, são regidos pelo regime jurídico de direito público, conforme disposto no art. 39, § 3º, da Constituição Federal, na medida em que a relação existente entre as partes é equiparável à estatutária, possuindo, portanto, alguns dos direitos dos servidores efetivos, a exemplo do direito às férias, acrescidas do terço constitucional, e décimo terceiro salário. 2. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 7º, incs. IV e VII, e art. 39, § 3º, assegura ao trabalhador, inclusive servidor público, o direito a perceber remuneração de, pelo menos, um salário mínimo vigente no país, independente da carga horária laborada, entendimento que já se encontra pacificado na jurisprudência pátria. Incidência da Súmula Vinculante nº 16 do STF, tese fixada no RE 964659/RS com repercussão geral (Tema 900) e Súmula nº 47 do TJCE. 3.Na hipótese, sendo incontroverso que a requerente/apelada exerceu cargo em comissão na estrutura administrativa do Município réu e estava recebendo remuneração inferior ao salário mínimo, imperiosa a conclusão de que faz jus à percepção de décimo terceiro salário e de férias remuneradas com o adicional de um terço (art. 7º, VIII e XVII, c/c art. 39, § 3º, da CF/88), bem como das diferenças salariais pagas a menor que o salário mínimo vigente, referente ao período laborado e não adimplido, inclusive em relação ao exercício da função temporária. 4.Com o advento da EC nº 113/2021, de 08/12/2021, os juros moratórios e a correção monetária obedecerão, a partir de 09/12/2021, apenas à taxa SELIC, acumulada mensalmente. 5.Em se tratando de decisão ilíquida, como ocorre na hipótese dos autos, a definição do percentual dos honorários advocatícios sucumbenciais somente deverá ocorrer quando da liquidação da sentença, nos termos do art. 85, § 4º, inc. II, do CPC,. 6.Recurso conhecido e desprovido. Sentença retificada de ofício. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que figuram as partes indicadas, ACORDA a 1ª Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do apelo, mas para negar-lhe provimento e, de ofício, reformar a decisão de primeiro grau, nos termos do voto do relator. Fortaleza, 06 de fevereiro de 2023. DES. JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA Relator (TJ-CE - Apelação Cível: 0050529-63.2021.8.06.0157 Reriutaba, Relator: JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, Data de Julgamento: 06/02/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 06/02/2023) Reforça-se que a regra da distribuição do ônus da prova está estampada no art. 373, incisos I e II, do CPC, segundo a qual cabe ao autor demonstrar o fato constitutivo do seu direito, ao passo que cabe ao réu provar a ocorrência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Nessa esteira, pacífico nos Tribunais Pátrios o entendimento de que, na Ação de Cobrança de verbas trabalhistas movida em face da Fazenda Pública, cabe ao autor comprovar o vínculo funcional, segundo o estabelecido no art. 373, I, do CPC e à Fazenda Pública comprovar a realização dos pagamentos (art. 373, II, do CPC). Sendo o pagamento um fato extintivo do direito autoral, portanto, caberia ao Município, à luz do referido art. 373, inciso II, do CPC, comprová-lo através da juntada dos respectivos recibos ou comprovantes de depósitos bancários, sob pena de admitir-se como verdadeiro o alegado inadimplemento. Nesse sentido: Direito Administrativo - Ação de cobrança - Servidor municipal efetivo - Prestação de serviços - Vencimentos em atraso - Pagamento devido - Fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor - Ônus da prova - Município art. 333, II, CPC. V.V. (TJMG, Processo nº1.0427.06.001667-7/001, Rel. Des. Célio César Paduani, DJ 23.09.2008). No caso em apreço, a parte requerida não impugnou a alegação da autora de que pagava remuneração inferior ao salário mínimo. Ademais, os próprios contracheques colacionados aos autos evidenciam que a verdade milita a favor da autora.
ANTE O EXPOSTO, resolvendo o mérito, com fulcro no art. 487, I, do CPC, julgo a ação parcialmente procedente, para, em relação ao período de 29/09/2009 a 31/12/2011, condenar a parte requerida a pagar à autora as seguintes verbas: a - Férias + 1/3, considerando o valor do salário mínimo em vigor no período (pagamento em forma simples, e não em dobro. Isso porque a previsão da quitação de férias em dobro encontra amparo no art. 137 da CLT, que não tem aplicação no presente caso); b – Pagamento de 13º Salário, considerando o valor do salário mínimo em vigor no período (pagamento em forma simples). c – Pagamento de diferença salarial verificada entre o valor efetivamente pago pelo requerido e o valor do salário mínimo em vigor no período (pagamento em forma simples). Admite-se a compensação do valor da condenação com os valores eventualmente pagos administrativamente pelo Réu, desde que o pagamento seja devidamente comprovado nos autos. Liquidação por simples cálculos, com a dedução de todos os valores já pagos e recolhidos a idêntico título. Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, sobre os valores retroativos deverão ser observadas a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 810), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, e a tese firmada no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, no que tange à incidência dos juros e correção monetária, ou seja, aplicar-se-á a atualização monetária segundo o IPCA-E e juros de mora, da citação, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009, até 8 de dezembro de 2021, e, sucessivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021, com base na taxa SELIC, em observância aos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. Contribuições fiscais e previdenciárias na forma da lei. DEFIRO o pedido de justiça gratuita formulado pela autora. Sem pagamento de custas, pois a parte vencida é pessoa jurídica de direito público, isenta na forma da lei. Não sujeita à remessa necessária, em razão do disposto no art. 496, § 3º, III, do CPC. Condeno a parte ré a pagar honorários advocatícios de sucumbência à parte autora, que arbitro em 15% (quinze por cento) do valor da condenação (art. 85, § 3º, I, do CPC). Após o trânsito em julgado, sem outros requerimentos, arquivem-se os autos com as cautelas de praxe. Dou à presente força de mandado e ofício. Publique-se. Registre-se. Intime(m)-se. Cumpra-se. BARRA DO MENDES/BA, datado e assinado eletronicamente. JURANDIR CARVALHO GONÇALVES Juiz Substituto