Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
REQUERENTE: TIAGO BARBOSA DA SILVA Advogado(s): NELSON ARAUJO DA SILVA (OAB:BA63197)
REQUERIDO: MUNICIPIO DE SANTO AMARO Advogado(s): SENTENÇA Relatório dispensado, consoante o disposto no art. 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado 162 do FONAJE. rata-se de ação ajuizada por Tiago Barbosa da Silva em face do Município de Santo Amaro, na qual o autor, servidor público municipal, pleiteia o pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes do suposto cálculo incorreto do adicional noturno, das horas extraordinárias intrajornada, sob o argumento de inobservância dos critérios previstos na Lei Municipal nº 1.465/2003. Alega que o ente público vem calculando o adicional noturno considerando a hora cheia de 60 minutos, quando a legislação municipal determina a adoção da hora noturna reduzida de 52 minutos e 30 segundos, bem como efetuando o cálculo das horas extras apenas sobre o salário base, e não sobre a remuneração. Sustenta, ainda, o direito ao pagamento de horas extraordinárias intrajornada. O Município réu apresentou contestação, na qual defende a regularidade dos pagamentos efetuados e impugna os critérios apontados pelo autor, pugnando pela improcedência dos pedidos. Houve réplica. Realizada audiência de instrução, colhida prova oral, não havendo outras provas a produzir. As partes apresentaram alegações finais, vindo os autos conclusos para sentença. É o que importa relatar. Decido. FUNDAMENTAÇÃO PRELIMINARES DA INÉPCIA DA INICIAL. Alega o Município réu a inépcia da inicial em razão da ausência de requerimento administrativo prévio. Note-se que, não há previsão para a exigência de prévio requerimento administrativo para o ajuizamento da ação judicial, o que, inclusive, violaria o direito constitucional de ação e acesso à justiça. Importante ainda pontuar que feita pelo Município de Santo Amaro a presente alegação beira a má-fé processual. Com efeito, tramitam nesta comarca inúmeras demandas cujo pedido liminar dirige-se ao município tão somente para que apresente uma resposta, ainda que negativa, aos pleitos dos servidores municipais. Acrescente-se que, mesmo após o deferimento da tutela jurisdicional, em muitos casos, o município persiste omisso, de forma que, alegar a necessidade de prévio requerimento administrativo para o ajuizamento da ação judicial não só não merece acolhida, como merece a advertência deste juízo para o limite da má-fé processual. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL Nos termos do Decreto nº 20.910/32, é quinquenal o prazo da prescrição contra a fazenda pública. No caso da cobrança de verbas de trato sucessivo é assente a jurisprudência no sentido que a prescrição não atinge o fundo de direito, mas fulmina a pretensão de cobrança de prestações vencidas antes do quinquênio legal. É este o entendimento sumulado pelo I. Superior Tribunal de Justiça no enunciado Nº 85: "Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda publica figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinquênio anterior a propositura da ação." Nestes termos, não havendo marco em que o ente municipal tenha se manifestado contrariamente ao pedido, e tratando-se de parcelas de natureza salarial, em que a pretensão do requerente se renova mês a mês, reconheço a prescrição apenas das parcelas com previsão de pagamento ao servidor anterior a 02.10.2018, haja vista o fato de ter sido a ação ajuizada em 02.10.2023. DA CARÊNCIA DE AÇÃO A preliminar de carência de ação não merece acolhimento. O interesse de agir decorre da utilidade e da necessidade da prestação jurisdicional, consubstanciadas na existência de lesão ou ameaça a direito e na inadequação de solução extrajudicial capaz de satisfazer a pretensão deduzida em juízo. No caso concreto, a parte autora aponta a ocorrência de pagamento a menor de verbas de natureza remuneratória, decorrente da adoção, pelo ente público, de critérios de cálculo que entende contrários ao Estatuto dos Servidores Municipais, o que evidencia, em tese, a lesão ao direito alegado. Além disso, verifica-se dos autos que o autor formulou requerimentos administrativos visando à correção dos cálculos e ao pagamento das diferenças apontadas, os quais não foram atendidos pelo Município réu, circunstância suficiente para caracterizar a existência de pretensão resistida. Ainda que assim não fosse, cumpre registrar que o esgotamento da via administrativa não constitui requisito para o ajuizamento de ação judicial, mormente quando se trata de demanda voltada à tutela de direito subjetivo de servidor público, sob pena de indevida restrição ao direito constitucional de acesso à Justiça, assegurado pelo art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Ressalte-se, ainda, que a alegação de inexistência do direito material confunde-se com o próprio mérito da demanda, não se prestando a caracterizar ausência de interesse de agir. A verificação da correção ou não dos critérios de cálculo adotados pelo Município deve ser realizada no exame meritório da controvérsia, e não em sede de preliminar. Dessa forma, presentes a necessidade e a utilidade da tutela jurisdicional, bem como demonstrada a resistência do ente público à pretensão deduzida, rejeito a preliminar de carência de ação arguida pelo Município réu. DO MÉRITO No mérito, a pretensão autoral merece acolhimento parcial. A controvérsia cinge-se ao correto critério de cálculo do adicional noturno, das horas extraordinárias prestadas em período noturno e ao alegado direito ao pagamento de horas extraordinárias intrajornada, à luz do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Santo Amaro, instituído pela Lei Municipal nº 1.465/2003. O vínculo jurídico mantido entre as partes é de natureza estatutária, impondo-se a aplicação estrita das normas previstas no estatuto funcional, o qual possui força normativa plena e vincula a Administração Pública, nos termos do art. 37, caput, da Constituição Federal, especialmente quanto ao princípio da legalidade. O artigo 68 da Lei Municipal nº 1.465/2003 dispõe expressamente que o serviço noturno, prestado no horário compreendido entre 22h de um dia e 5h do dia seguinte, terá o valor da hora acrescido de 25%, computando-se cada hora como equivalente a 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SANTO AMARO Processo: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA n. 8002446-14.2023.8.05.0228 Órgão Julgador: V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SANTO AMARO
Trata-se de regra clara, objetiva e autoaplicável, não condicionada à edição de regulamento, razão pela qual a Administração Pública encontra-se vinculada à sua fiel observância. Dessa forma, a adoção, pelo Município réu, do critério de cálculo considerando a hora noturna como equivalente a 60 minutos revela-se manifestamente ilegal, por contrariar frontalmente a norma estatutária que rege a relação funcional do autor, acarretando pagamento a menor do adicional noturno devido. No mesmo sentido, o §1º do artigo 68 do Estatuto dos Servidores Municipais estabelece que, em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de 50% deve incidir sobre a remuneração do servidor. A distinção entre vencimento básico e remuneração encontra respaldo no art. 39, §1º, da Constituição Federal, sendo esta composta pelo vencimento acrescido das vantagens permanentes legalmente previstas. Assim, não se mostra juridicamente válida a metodologia adotada pelo Município ao calcular as horas extras apenas sobre o salário base, quando a lei municipal expressamente determina a incidência sobre a remuneração, circunstância que importa em afronta direta ao princípio da legalidade e configura enriquecimento sem causa da Administração Pública. No caso concreto, a parte autora logrou comprovar o exercício de labor noturno e a forma de pagamento adotada pelo ente público, mediante a juntada de fichas financeiras, contracheques e demais documentos idôneos. O Município, por sua vez, não apresentou prova técnica suficiente a demonstrar a correção dos critérios utilizados, limitando-se a alegações genéricas de regularidade dos pagamentos. Diversa, contudo, é a solução quanto ao pedido de pagamento de horas extraordinárias intrajornada. Isso porque, no regime estatutário, os direitos e vantagens de natureza remuneratória somente podem ser reconhecidos quando expressamente previstos em lei. A Lei Municipal nº 1.465/2003 prevê o adicional noturno e o pagamento do serviço extraordinário prestado além da jornada regular, mas não contém qualquer dispositivo que assegure o pagamento do direito referente à redução do intervalo intrajornada. Diferentemente do regime celetista, no qual a matéria é disciplinada pelo art. 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, o regime estatutário não admite a aplicação automática ou analógica de normas trabalhistas, sobretudo quando se trata de vantagem pecuniária, cuja criação depende de lei específica, nos termos do art. 37, inciso X, da Constituição Federal. Assim, ainda que comprovada eventual prestação contínua de serviço sem a fruição integral do intervalo intrajornada, a ausência de previsão legal expressa impede o reconhecimento do direito ao pagamento de horas extraordinárias a esse título, sob pena de atuação judicial como legislador positivo, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Ressalte-se, por fim, que a condenação imposta deve observar o prazo prescricional quinquenal aplicável às demandas ajuizadas contra a Fazenda Pública, nos termos do Decreto nº 20.910/1932, limitando-se às parcelas vencidas nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, devendo as diferenças ser apuradas em fase de cumprimento de sentença.
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos do autor, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, tão somente para condenar o Município de Santo Amaro a proceder ao recálculo do adicional noturno do autor, observando-se a hora noturna reduzida correspondente a 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos, nos termos do art. 68 da Lei Municipal nº 1.465/200, ressalvados eventuais pagamentos desta natureza já realizados. As diferenças devidas deverão ser apuradas em fase de cumprimento de sentença. Os valores a serem pagos pela fazenda pública municipal deverão seguir os parâmetros de correção e juros fixados no recurso repetitivo 1.495.146-MG: a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. Após a vigência da EC nº 113/2021 aplicar-se-á a SELIC. Sem custas ou honorários nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95 c/c artigo 27 da Lei nº 12.153/2009. Após o trânsito em julgado e nada mais sendo requerido, arquivem-se com as cautelas de praxe. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Ato com força de mandado de intimação/citação. Santo Amaro/BA, datado eletronicamente. EMÍLIA GONDIM TEIXEIRA Juíza de Direito