Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. Advogado(s): MARIA RITA FERRAGUT (OAB:SP128779), FABIO CAON PEREIRA (OAB:SP234643), HANDERSON ARAUJO CASTRO (OAB:SP234660)
EMBARGADO: MUNICIPIO DE SALVADOR Advogado(s): SENTENÇA Tratam-se de Embargos à Execução interpostos por Banco Santander (Brasil) S.A., sucessor universal do Banco Real S.A. em virtude de Execução Fiscal proposta pelo Município de Salvador para cobrança de ISS, decorrente do Auto der Infração 34173U, atinente ao período de 02/1993 a 02/1998. Alega a parte embargante que: (a) decaiu o direito fazendário de proceder ao lançamento tributário relativo ao período anterior a abril de 1993; (b) foi cerceado o direito de defesa da Embargante, em razão da ausência de indicação de quais atividades foram efetivamente autuadas, bem como quais itens da lista de serviços anexa às Leis Complementares n.ºs 56/87 e 116/2003 se relacionam com cada uma dessas atividades; (c) a autuação é inconstitucional em face do disposto no artigo 156, II, da Constituição Federal; e (d) a autuação é ilegal, uma vez que não respeitou a taxatividade da lista de serviços anexa às Leis Complementares n.ºs 56/87 e 116/2003. Requer a procedência da ação, para fins de anular o título executivo, pela impossibilidade de incidência do ISS nas subcontas autuadas. Junta procuração e documentos. Comprovantes de pagamento de custas, ID 186813497. Impugnação e documentos apresentados pelo Município de Salvador (ID 186813501), alegando que não ocorreu a decadência, que o processo administrativo fiscal foi regular, tendo sido respeitado os elementos necessários à ampla defesa e ao contraditório. Ainda, aponta a municipalidade que a cobrança foi legal e que é insustentável a afirmação de que os serviços tributados são apenas atividades-meio, constituindo os mesmos serviços autônomos prestados aos clientes e previstos na lista de serviços, sujeitos, portanto, à incidência do ISS. Pugna pela improcedência dos embargos. Certificado que não houve apresentação de réplica, ID 186815016. O Município de Salvador se manifestou que não teria provas a produzir. Foi proferida a sentença de ID 186815026. Em sede de Agravo de Instrumento, foi determinada a republicação do despacho que intimou as partes para manifestarem se desejam produzir provas e decretada a nulidade dos atos praticados posteriormente (ID 186815048). O feito retornou ao Juízo de origem para prosseguimento. Foi deferida a realização de prova pericial e nomeado perito, ID 186815413. Laudo pericial acostado no ID 186815432 e resposta aos quesitos complementares no ID 435455225. Intimadas, as partes apresentaram manifestação ao laudo pericial. É o relatório. Decido. Vislumbro que o feito se encontra pronto para julgamento. Da decadência Compulsando o Auto de Infração acostado aos autos, verifica-se que a autuação se deu em face do não recolhimento do tributo, sendo assim, aplica-se ao caso o art. 173, I, do CTN. O art. 173, I, do CTN aduz que: "O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado." No caso presente, se vê que os fatos geradores ocorreram a partir de 02/1993 e o Auto de Infração foi lavrado em 06/04/1998. Assim, o prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário encerraria em 01/01/1999. Desse modo, não há que se falar em decadência. Do Processo Administrativo Fiscal Não se observa qualquer irregularidade no andamento do processo administrativo fiscal. A parte executada foi devidamente notificada, apresentou defesa e recurso, descabendo a alegação de afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Do mérito O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) deve ter como fato gerador a efetiva prestação do serviço. A Súmula 424 do STJ dispõe que: "É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987". No caso em apreço é importante registrar que a autuação se deu com base em leis hoje já revogadas, quais sejam, a Lei Municipal nº 4.279/90 e a Lei Complementar 56/87. Assim, a análise do feito deve ser feita levando-se em conta as leis vigentes há época dos fatos geradores. Também o perito informa que procedeu os trabalhos com base na Lei Municipal nº 4.279/90 e na LC 56/87, afastando a impugnação trazida pelo embargado (vide ID 435455225). Como aponta o perito em seu laudo constante no ID 186815432, houve um Termo Complementar de Auto de Infração, lavrado em 30/05/2000, em que o enquadramento dos serviços autuados incluiu o item 49 da lista de serviço da Lei nº 4.279/90. Afirma o perito que o item 49 "nada tem a ver com operação de instituição financeira", vide item "c" da Conclusão do laudo e conclui nos seguintes termos: "Em resumo. A base de cálculo tomada pelo Fisco Municipal para a lavratura do auto de infração em análise não corresponde a receita de prestação de serviço e, portanto, não está sujeita ao ISS". Na resposta aos quesitos complementares apresentados pela Fazenda Pública (ID 435455225), o perito ainda reforçou que: "[…] que não importa o enquadramento em que se baseou o digno auditor municipal para a autuação, uma vez que foram tomados como base de cálculo contas que não representam, segundo o Banco Central do Brasil, contas de prestação de serviços e sim relativas a rendimentos de capital". A parte embargada se manifestou, mas não rebateu os esclarecimentos do perito. Diante da conclusão pericial, levando-se em conta as leis vigentes há época da ocorrência dos fatos geradores e da lavratura do auto de infração, impõe-se dizer que a cobrança de ISS objeto desta demanda foi indevida. Ainda que novos institutos legais e entendimentos tenham modificado elementos que auxiliam na análise de incidência ou não do ISS nos serviços bancários, deve este Juízo se ater ao caso concreto, à legislação vigente à época e à dilação probatória produzida. Ademais, acerca da conclusão do perito, não impugnou a municipalidade.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL n. 0411309-18.2012.8.05.0001 Órgão Julgador: 9ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
Ante o exposto, julgo procedentes os embargos, declarando a nulidade do título executivo. Condeno a parte embargada à restituição das despesas pagas pela embargante, bem como, ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual mínimo e dentro dos parâmetros estabelecidos no 85, §3º, do CPC. Publique-se. Intimem-se. SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 9 de dezembro de 2024.