Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s):
APELADO: TEMAPE TERMINAIS MARITIMOS DE PERNAMBUCO S/A Advogado(s): PATRICIA FREIRE CALDAS HERACLIO DO REGO RODRIGUES DIAS (OAB:PE21146-A), ARNALDO RODRIGUES DA SILVA NETO (OAB:PE17762-A) DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0573724-35.2018.8.05.0001 Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência
Vistos, etc.
Trata-se de Recurso Especial (ID 91811175) interposto pelo ESTADO DA BAHIA, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, em desfavor do Acórdão que, proferido pela Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça, negou provimento ao recurso apelativo manejado pelo ora Recorrente, mantendo integralmente a sentença que concedeu a segurança pleiteada para afastar a inclusão do Fator de Correção de Volume (FCV) na base de cálculo do ICMS-ST incidente sobre gasolina A e óleo diesel, reconhecendo a ilegalidade da exigência e determinando a restituição dos valores pagos indevidamente, com o respectivo levantamento dos depósitos judiciais realizados. O Acórdão encontra-se assim ementado (ID 89858258): EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. COMBUSTÍVEIS. INCLUSÃO DO FATOR DE CORREÇÃO DE VOLUME (FCV) NA BASE DE CÁLCULO. MAJORAÇÃO POR ATO INFRALEGAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEI FORMAL ESTADUAL. PRECEDENTES DO STJ. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO CONCRETO Apelação interposta pelo ESTADO DA BAHIA contra sentença que concedeu a segurança pleiteada por TEMAPE - Terminais Marítimos de Pernambuco S/A, a fim de afastar a inclusão do Fator de Correção de Volume (FCV) na base de cálculo do ICMS-ST incidente sobre gasolina A e óleo diesel, reconhecendo a ilegalidade da exigência e determinando a restituição dos valores pagos indevidamente, observada a prescrição quinquenal e autorizando o levantamento dos depósitos judiciais realizados. II. PRELIMINARES ANALISADAS Rejeitadas as preliminares de ilegitimidade passiva da autoridade coatora, por ser a Diretoria de Arrecadação, Crédito Tributário e Controle da SEFAZ/BA competente pela gestão do tributo, e de ilegitimidade ativa da impetrante, substituído tributário que comprovadamente suportou o encargo financeiro do ICMS-ST majorado. III. MÉRITO E FUNDAMENTOS A inclusão do FCV na base de cálculo do ICMS-ST constitui majoração de tributo, o que exige lei formal nos termos do art. 150, I da CF/88 e art. 97, III do CTN. A adoção do FCV por meio de atos do COTEPE e convênios do CONFAZ, sem correspondente internalização por norma estadual específica, configura violação ao princípio da legalidade tributária. O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que a variação física do volume por temperatura não constitui fato gerador do imposto, sendo indevida sua consideração para fins de cálculo do ICMS. O contribuinte substituído tem legitimidade para impetrar mandado de segurança visando à restituição do tributo pago a maior, conforme entendimento firmado no Tema 201 do STF. IV. REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DEPÓSITOS JUDICIAIS Reconhecido o direito da impetrante à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura da ação. Determinado o levantamento dos depósitos judiciais realizados, com os acréscimos legais aplicáveis às condenações impostas à Fazenda Pública. V. CONCLUSÃO E TESE Recurso conhecido. Preliminares rejeitadas. No mérito, negado provimento ao apelo para manter integralmente a sentença concessiva da segurança. Tese de julgamento: É ilegal a inclusão do Fator de Correção de Volume (FCV) na base de cálculo do ICMS-ST sobre combustíveis quando instituída por ato normativo infralegal e sem respaldo em lei formal estadual. A majoração do tributo por critério técnico não previsto na legislação viola o princípio da legalidade tributária e enseja a restituição do valor indevidamente recolhido pelo contribuinte substituído que arcou com o ônus financeiro. Para ancorar o seu Recurso Especial com suporte nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, aduz o Recorrente, em síntese, que o Acórdão vergastado violou os arts. 2º, § 2º, e 6º da Lei Complementar n.º 87/1996, bem como os arts. 114, 116 e 118 do Código Tributário Nacional, alegando ainda dissídio jurisprudencial com aresto do próprio STJ (REsp 1.884.431/PB), pugnando, ao final, pelo provimento do recurso. A parte ex adversa apresentou contrarrazões (ID 93704492). É o relatório. 1. Da inadmissibilidade do Recurso Especial: De plano, adianta-se que o Recurso Especial não reúne condições de ascender à instância de superposição, tendo em vista o fundamento a seguir delineado. 2. Da incidência do enunciado sumular n.º 126 do Superior Tribunal de Justiça: Observa-se que o Acórdão impugnado está fundamentado tanto em matéria infraconstitucional quanto em matéria constitucional, sendo que cada uma, de forma autônoma, revela-se suficiente para a manutenção da decisão impugnada. Com efeito, o Órgão Julgador embasou sua Decisão em dispositivo constitucional, notadamente no art. 150, inciso I, da Constituição Federal, o qual consagra o princípio da legalidade estrita, estabelecendo a vedação à exigência ou majoração de tributo sem Lei Formal que o estabeleça. A Corte de origem concluiu que a elevação da base de cálculo do ICMS-ST, promovida exclusivamente pela adoção de parâmetros previstos em Atos da COTEPE e Convênios do CONFAZ, padece de incontornável vício de inconstitucionalidade, porquanto desprovida de prévia internalização mediante norma estadual específica em sentido estrito. Extrai-se do valoroso aresto reprochado (ID 89858285): "... O Fator de Correção de Volume (FCV), previsto nos Atos COTEPE ICMS nº 33/2015 e 75/2017, visa ajustar o volume de combustível comercializado conforme a temperatura, tendo como parâmetro a padronização a 20ºC. Ocorre que sua inclusão na fórmula de cálculo do ICMS-ST, sem amparo em lei formal, configura evidente violação ao princípio da legalidade tributária. Nos termos do art. 150, I, da Constituição Federal, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. O Código Tributário Nacional, em seu art. 97, III, é igualmente claro ao estabelecer que somente a lei pode fixar a base de cálculo do tributo. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em diversos precedentes, tem se posicionado no sentido de que a dilatação volumétrica por temperatura não constitui novo fato gerador tributável, sendo, portanto, indevida a sua inclusão como base para cálculo de ICMS…" Diante desse panorama, revela-se aplicável o enunciado da Súmula 126 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: "É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário." Ressalte-se que não há nos autos qualquer informação acerca da interposição simultânea de Recurso Extraordinário, o que inviabiliza o conhecimento do presente Recurso Especial, consoante entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça: […] 2. "É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficientes, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário." (Súmula 126 do STJ). […] 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.136.352/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 9/2/2026, DJEN de 23/2/2026.) Considerando que a Decisão recorrida se sustenta de forma autônoma tanto em fundamentos de natureza constitucional quanto infraconstitucional, revela-se incabível o Recurso Especial, nos termos da Súmula 126 do Superior Tribunal de Justiça, cuja aplicação se impõe diante da ausência de interposição de Recurso Extraordinário. 3. Da alegação de dissídio jurisprudencial (alínea "c"): Por fim, relativamente à alegada divergência jurisprudencial, suscitada com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, cumpre salientar que o Superior Tribunal de Justiça firmou orientação consolidada segundo a qual os mesmos óbices que obstam o conhecimento do recurso especial com fundamento na alínea "a" igualmente se aplicam à alínea "c". Com efeito, a ausência de prequestionamento e a distinção fática que afasta a tese principal inviabilizam o exame pelo via do dissídio jurisprudencial. Ilustra tal entendimento o seguinte precedente: […] 3. É firme o entendimento do STJ no sentido de que os mesmos óbices impostos à admissão do recurso interposto pela alínea "a" do permissivo constitucional impedem a análise recursal pela alínea "c", ficando prejudicado o exame do dissídio. Precedentes. 4. Agravo conhecido. Recurso especial não conhecido. (AREsp n. 2.717.162/RS, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 9/12/2025, DJEN de 18/12/2025.) Desta maneira, sendo aplicáveis à hipótese os mesmos óbices que impedem a admissibilidade do recurso pela alínea "a" do art. 105, inciso III, da Constituição Federal, resta prejudicada a análise da divergência jurisprudencial. 4. Do Dispositivo: Nessa compreensão, com fulcro no art. 1.030, inciso V, do Código de Processo Civil, inadmito o Recurso Especial. Publique-se. Intimem-se. Salvador, data registrada eletronicamente. Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior 2º Vice-Presidente tg//