Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: ESTADO DA BAHIA Advogado(s):
EXECUTADO: BETO BOLSAS LADEIRA DA PRACA COMERCIO DE BIJUTERIAS E ARTIGOS DE ARMARINHO LTDA Advogado(s): GLEYDSON FALEIRO BATISTA (OAB:BA48721) DECISÃO
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR Processo: EXECUÇÃO FISCAL n. 8012576-65.2023.8.05.0001 Órgão Julgador: 4ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
Vistos, etc. BETO BOLSAS LADEIRA DA PRACA COMERCIO DE BIJUTERIAS E ARTIGOS DE ARMARINHO LTDA, devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, opôs EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE à Execução Fiscal que lhe é promovida pelo ESTADO DA BAHIA, ID. 450771675, aduzindo, em suma, o cabimento da exceção de pré-executividade e a nulidade das CDAs pelo erro cometido pela Fazenda Estadual ao inserir produtos não destinados à comercialização e produtos sujeitos ao regime de substituição tributária por antecipação no processo de lançamento, ao não verificar o regime tributário da Excipiente na data da ocorrência dos fatos geradores e em razão do não enquadramento da mercadoria em questão na forma de tributação imputada. Regularmente intimado, o ESTADO DA BAHIA apresentou impugnação, ID. 457883129, por meio da qual sustenta a inadequação da via eleita, o não enquadramento do contribuinte no regime do Simples Nacional, a impossibilidade de condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios e, subsidiariamente, a fixação de honorários por equidade. Apresentada manifestação pela Excipiente, ID. 458496561, reiterando os termos da Exceção. Vieram os autos conclusos. Eis o relatório, DECIDO. A exceção de pré-executividade é um instituto criado pela doutrina para as hipóteses fundadas na "ausência de condições de ação" - falta de possibilidade jurídica, título flagrantemente nulo ou inexistente. Ela constitui-se em expediente de salutar importância para aperfeiçoamento do princípio da instrumentalidade processual, porquanto atrai, para o processo de execução, discussões acerca dos requisitos da execução que, a princípio, somente poderiam ser travados nos embargos. A nulidade da execução, por ser matéria de ordem pública, pode ser declarada de ofício pelo magistrado, entretanto, se não o for, nada impede que o executado assim proceda através de simples petição nos próprios autos de execução, independentemente da prévia efetivação de penhora e da oposição de embargos. A respeito, leciona Marcos Valls Feu Rosa: "A admissão da exceção de pré-executividade atrai, para o processo de execução, discussões acerca dos requisitos da execução, que, tradicionalmente, sempre foram travadas nos embargos. Ocorre que os embargos só são admissíveis após a segurança do juízo, a qual, à toda evidência, não pode ocorrer em execução que não preenche todos os requisitos legais. Desta circunstância é que decorre a exceção de pré-executividade, através da qual são discutidos os requisitos da execução em qualquer tempo, antes mesmo da segurança do juízo, no próprio processo de execução. É a exceção de pré-executividade, portanto, um instrumento fundamental para o processo de execução, sem o qual teríamos execuções tramitando em afronta ao princípio do devido processo legal, constitucionalmente assegurado" (Exceção de Pré-executividade. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1996, p. 11/12). No mesmo sentido é o entendimento já acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça: "EXECUÇÃO - Embargos do devedor. Nulidade. Vício fundamental. Argüição nos próprios autos da execução. Cabimento. Arts. 267, 3, 585, II; 618, I, do CPC. (..) Admissível, como condição de pré-executividade, o exame da liquidez, certeza e exigibilidade do título a viabilizar o processo de execução" (REsp n. 124.364, Min. Waldemar Zveiter). "É admissível a denominada exceção de pré-executividade. Admite-se também que se dê efeito suspensivo a recurso especial. Uma e outra são excepcionais, dependendo do preenchimento de requisitos próprios e fundamentais" (MC n. 1315/RJ, Min. Nilson Naves). "A jurisprudência do STJ tem acatado a exceção de pré-executividade, impondo, contudo, alguns limites. Coerência da corrente que defende não ser absoluta a proibição da exceção de pré-executividade no âmbito da execução fiscal" (REsp n. 388.000, Min. José Delgado). "1. Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-executividade. 2. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas. 3. A tolerância doutrinária, em se tratando de execução fiscal, esbarra na necessidade de se fazer prova de direito líquido e certo" (REsp n. 403.073, Min. Eliana Calmon). "A regra, na execução fiscal, é a de que o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa nos embargos do devedor (Lei n° 6.830, de 1980, art. 16, § 2º). Excepcionalmente, admite-se a exceção de pré-executividade, no âmbito da qual, sem o oferecimento da penhora, o executado pode obter um provimento, positivo ou negativo, sobre os pressupostos do processo ou sobre as condições da ação - decisão, então, sujeita a agravo de instrumento" (ROMS n. 9.980, Min. Ari Pargendler). Infere-se, portanto, que a exceção de pré-executividade somente mostra-se viável como meio de defesa, quando a matéria deduzida deva ser apreciada de ofício pelo juiz ou que, sem a necessidade de produção de provas, tem a eficácia de fulminar a ação executiva de plano. Inocorrentes as condições apontadas torna-se imprescindível o manejo dos Embargos. No caso em tela, nota-se que a Excipiente requer a revisão dos valores empregados no processo de lançamento, visto que o montante apurado engloba as operações cujos produtos envolvidos não estão sujeitos a antecipação parcial do ICMS. Ocorre que a matéria alegada exige uma análise qualitativa das operações tributadas e escrituradas nos livros fiscais, operações estas que não restaram juntadas nos autos. Dito isto, verifico a inadequação da via eleita, ante a necessidade de dilação probatória.
Ante o exposto, REJEITO a presente EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. Intime-se a Fazenda Pública para prosseguir no feito, requerendo o que entender de direito. Adotem as providências de praxe. Intimem-se as partes. SALVADOR - REGIÃO METROPOLITANA/BA, 6 de dezembro de 2024. ELDSAMIR DA SILVA MASCARENHAS Juiz de Direito