Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
Processo: 0291069-55.2021.8.06.0001.
Apelante: ESTADO DO CEARÁ
Apelado: FONTANA DISTRIBUIDORA DE REVISTAS LTDA - ME Ementa: Tributário. Apelação cível. Ação ordinária. Preliminar de inovação recursal rejeitada. Autos de infração. Alegação de bis in idem. Inocorrência. Fatos geradores distintos. Autuações relativas a operações de entrada e saída. Retroatividade benigna. Aplicação de penalidade mais favorável. Incidência do art. 106, II, "c", do ctn. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada. I. Caso em exame 1.
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO - Apelação Cível
Trata-se de apelação cível interposta contra sentença que reconheceu a ocorrência de bis in idem e determinou a unificação dos Autos de Infração nº 2016.23668-9 e nº 2016.23664-1, reenquadrando a penalidade no art. 123, VIII, "l", da Lei nº 12.670/1996, conforme redação conferida pela Lei nº 16.258/2017, reduzindo-as de 5% (cinco por cento) para 2% (dois por cento), com aplicação da limitação de 1.000 UFIRCEs por período de apuração. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) saber se o apelo, no que se refere à tese de inexistência de bis in idem, merece ser conhecido, diante da preliminar suscitada de inovação recursal; (ii) saber se os autos de infração versam sobre fatos geradores idênticos, de modo a caracterizar bis in idem, impondo-se sua unificação; e (iii) saber se a Lei nº 16.258/2017, por ser mais benéfica ao contribuinte, deve ser aplicada retroativamente às penalidades, nos termos do Art. 106, II, "c", do CTN. III. Razões de decidir 3. A preliminar de inovação recursal deve ser rejeitada, uma vez que as razões apresentadas pelo Estado do Ceará não introduzem fato novo nem tese jurídica inédita, limitando-se a aprofundar argumento já deduzido na contestação, qual seja, a regularidade dos autos de infração e a inexistência de bis in idem. 4. A configuração do bis in idem pressupõe identidade material entre os fatos geradores imputados, o que não se verifica quando as autuações recaem sobre operações distintas, ainda que tenham por base o mesmo período de apuração e a mesma capitulação legal. 5. Constatada a autonomia dos fatos geradores, porquanto o Auto de Infração nº 201623664-1 decorre de omissões em operações de entrada, enquanto o Auto de Infração nº 201623668-9 resulta de omissões em operações de saída, inexiste, no caso dos autos, identidade fática apta a configurar bis in idem. 6. De outro lado, a Lei nº 16.258/2017, ao reduzir a multa prevista no art. 123, VIII, "l", da Lei nº 12.670/1996, de 5% para 2%, além de instituir limite de 1.000 UFIRCEs por período de apuração, configura norma mais benéfica, impondo-se sua aplicação retroativa aos atos não definitivamente julgados, nos termos do art. 106, II, "c", do CTN. 7. Diante de tais ponderações, afasta-se o reconhecimento do bis in idem, preservando-se a autonomia dos Autos de Infração nº 201623664-1 e nº 201623668-9, e mantém-se o capítulo da sentença que trata da aplicação retroativa da Lei nº 16.258/2017, com a correspondente readequação das penalidades. IV. Dispositivo 8. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada. ________________ Dispositivos relevantes citados: CTN, art. 106, inciso II, alínea "a"; Lei nº 12.670/1996, art. 123, VIII, "l". Jurisprudência relevante citada: TJCE, Apelação Cível n. 0163343-06.2018.8.06.0001, Rel. Des. Inácio de Alencar Cortez Neto, 3ª Câmara de Direito Público, j. 01/03/2021. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Desembargadores da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, acordam em conhecer da apelação cível para dar-lhe parcial provimento, tudo nos termos do voto da relatora, parte integrante deste. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora RELATÓRIO
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo ESTADO DO CEARÁ contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que, em Ação Ordinária movida por FONTANA DISTRIBUIDORA DE REVISTAS LTDA - ME contra a apelante, julgou procedente a presente ação, para reconhecer a necessidade de reunião dos Autos de Infração nº 2016.23668-9 e 2016.23664-1 em um único auto, adequar a penalidade para o Art. 123, VIII, "l", da Lei nº 12.670/96, conforme o disposto na Lei nº 16.258/2017, e aplicar a limitação de 1.000 UFICEs por período de apuração. Em suas razões recursais, a ente estadual sustenta, em síntese, que não há bis in idem, pois os Autos de Infração nº 2016.23668-9 e nº 2016.23664-1 dizem respeito a fatos geradores distintos, ainda que referentes ao mesmo período de apuração e à mesma base legal. Argumenta que a Lei nº 16.258/2017, ao modificar a penalidade prevista no Art. 123, VIII, "l", da Lei nº 12.670/96, não possui natureza interpretativa, motivo pelo qual não pode ser aplicada retroativamente em benefício do contribuinte. Além disso, ressalta que os Autos de Infração foram lavrados em observância aos princípios da legalidade e da presunção de legitimidade dos atos administrativos, inexistindo fundamentos que autorizem sua anulação ou alteração pelo Judiciário. Por fim, requer o conhecimento e provimento do recurso, com a reforma integral da sentença. Contrarrazões recursais (ID nº 28369541). Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça deixou de apreciar o mérito da demanda, por entender desnecessária a sua intervenção (ID nº 30362204). É o relatório. VOTO Antes de adentrar ao mérito recursal, passo à análise da preliminar de inovação recursal. A parte autora, ora apelada, em sede de contrarrazões, alega que o Estado do Ceará teria inovado no recurso ao sustentar que os Autos de Infração impugnados referem-se a fatos geradores distintos, porquanto um deles teria como base notas fiscais de entrada e o outro notas fiscais de saída, argumento que não teria sido apresentado na contestação. Todavia, verifico que as razões recursais não introduzem fato novo, tampouco tese jurídica absolutamente inédita. Isso porque, a discussão acerca da existência ou não de bis in idem, especialmente no que se refere à distinção entre as infrações descritas em cada Auto de Infração, constitui desdobramento lógico e direto da tese já deduzida pelo Estado na fase inicial, qual seja, a regularidade dos lançamentos fiscais e a inexistência de duplicidade sancionatória. Assim, a especificação, em grau recursal, de que os autos teriam fundamentos fáticos distintos apenas detalha argumento já ventilado, sem alterar o suporte fático nem surpreender a parte adversa. Desse modo, entendo que a irresignação do Estado do Ceará em sede recursal sobre a diferenciação entre os fatos geradores que embasaram cada Auto de Infração representa o regular exercício do contraditório e da ampla defesa, e não inovação vedada pelo ordenamento jurídico-processual. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação cível. A controvérsia cinge-se a duas questões centrais: (i) verificar se os autos de infração impugnados tratam de fatos geradores idênticos, caracterizando bis in idem; e (ii) definir se a lei superveniente que reduziu a penalidade deve ser aplicada retroativamente por se mostrar mais benéfica ao contribuinte. Quanto à primeira controvérsia, o Juízo sentenciante concluiu que ambos os autos de infração possuem a mesma capitulação legal, o mesmo período de apuração e descrevem idêntica conduta infracional, qual seja, a omissão de informações em arquivos magnéticos, tendo o Magistrado pontuado que não se trata de infrações distintas, mas da repetição de sanção pelo mesmo fato gerador, o que viola o princípio da unicidade da infração e enseja o reconhecimento do bis in idem. Por fim, determinou-se a unificação dos autos em um único procedimento fiscal, afastando a duplicidade punitiva. Por sua vez, o Estado do Ceará, em suas razões recursais, defende, nesse ponto, que não há bis in idem porque, embora os autos de infração abranjam o mesmo período e se apoiem na mesma capitulação legal, cada um teria por objeto fatos geradores distintos, decorrentes de planilhas diversas elaboradas pela fiscalização. Sustenta que um dos autos teria sido lavrado com fundamento em omissões identificadas em notas fiscais de entrada, enquanto o outro decorreria de omissões detectadas em notas fiscais de saída, o que afastaria a identidade fática necessária ao reconhecimento da duplicidade punitiva. Assim, argumenta que a mera coincidência de período e de dispositivo legal aplicado não basta para caracterizar a repetição sancionatória, motivo pelo qual a sentença teria incorrido em equívoco ao concluir pela violação ao princípio da unicidade da infração. Assiste razão à Fazenda Pública. Isso porque, analisando com maior profundidade os Autos de Infração de nº(s) 201623664-1 e 201623668-9, verifico que, de fato, os autos de infração possuem fatos geradores distintos, apesar de coincidirem quanto ao período fiscalizado e à capitulação legal empregada. Com efeito, o Auto de Infração nº 201623664-1 refere-se especificamente às omissões apuradas nas operações de ENTRADA, ao passo que o Auto de Infração nº 201623668-9 tem por objeto omissões constatadas nas operações de SAÍDA, ambas detectadas mediante cruzamento eletrônico de dados, mas provenientes de conjuntos documentais autônomos. Por relevante, colaciono, a seguir os autos de infração em debate, como forma de demonstrar que os fatos geradores não se confundem, pois dizem respeito a operações distintas, o que afasta a premissa de que se estaria diante de uma única infração tributária submetida a dupla penalização. Auto de Infração nº 201623664-1: Auto de infração nº 201623668-9: Como se vê, cada uma das autuações decorrem de omissões específicas e independentes, relacionadas à naturezas distintas de operações (entradas e saídas), não havendo sobreposição de fatos ou repetição de penalidade acerca do mesmo núcleo infracional. Desse modo, tenho que a identidade meramente formal do período fiscalizado (Jan a Dez de 2011) e do dispositivo legal aplicado (Art. 123, VIII, "l", da Lei nº 12.670/96) não configura, por si só, a duplicidade sancionatória, sendo imprescindível a aferição da materialidade das condutas imputadas, conforme acima demonstrado, devendo, nesse aspecto, o julgamento de 1º grau ser reformado, uma vez que não restou configurado qualquer violação ao princípio da unicidade da infração. Quanto à segunda controvérsia, o Magistrado entendeu que a Lei nº 16.258/2017, ao reduzir a penalidade prevista no Art. 123, VIII, "l", da Lei nº 12.670/96, deve ser aplicada retroativamente por ser mais benéfica ao contribuinte, com fundamento no Art. 106, II, "c", do CTN. Nesse sentido, determinou-se a readequação das multas constantes dos autos de infração, reduzindo-as de 5% (cinco por cento) para 2% (dois por cento) e aplicando a limitação máxima de 1.000 (um mil) UFIRCEs por período de apuração. Tal entendimento deve ser mantido. Explico. De acordo com o Art. 106, II, "c", do CTN, a lei tributária que reduz penalidade deve ser aplicada ao ato ou fato pretérito quando não houver sido definitivamente julgado, justamente por força do princípio da retroatividade benigna, consagrado no âmbito sancionatório tributário. No caso em exame, a Lei nº 16.258/2017, ao reduzir a multa de 5% para 2% e estabelecer limite máximo de 1.000 UFIRCEs por período, mitigou a severidade da sanção anteriormente prevista, adequando-a aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Assim, entendo que sua aplicação retroativa é expressamente autorizada pelo legislador nacional quando mais favorável ao administrado. Desse modo, impõe-se a manutenção da sentença que aplicou retroativamente a Lei nº 16.258/2017, com a consequente readequação do valor das penalidades nos moldes determinados pelo Juízo de origem. Em caso semelhante assim já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça, inclusive relativo à aplicação da penalidade em discussão. Vejamos: DIREITO E PROCESSO TRIBUTÁRIOS. PRELIMINAR NULIDADE DA INTIMAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE MAIS BENÉFICA AO CONTRIBUINTE. POSSIBILIDADE. DISPENSA LEGAL DO DEVER DE RECOLHER ICMS. AUSÊNCIA DE PROVA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIRO. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. APRECIAÇÃO EQUITATIVA DOS HONORÁRIOS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. I. A Empresa alega, preliminarmente, a nulidade da intimação para apresentar impugnação ao auto de infração, pois a correspondência foi entregue no endereço errado, o que tornaria nulo todo o processo administrativo tributário. Aduz que a ausência de Aviso de Recebimento (AR) impede a verificação acerca daquele que recebeu a notificação. II. Contudo, a lista de postagem dos Correios informa corretamente o destinatário e o CEP de destino e relaciona corretamente os documentos que foram entregues, existem, portanto, indícios de regularidade do ato praticado. III. Considerando que a ação não está transitada em julgado, imperativo é o reconhecimento da aplicabilidade da nova redação do art. 123, inciso VIII, alínea l, da Lei nº 12.670/96, com redação dada pela Lei nº 16.258/2017, no patamar de 2% (dois por cento) do valor das operações ou prestações omitidas ou informadas incorretamente, limitada a 1.000 (mil) UFIRCEs por período de apuração. IV. O conhecimento dos argumentos relacionados aos outros Autos de Infração ficou prejudicado por ausência de prova. É que a Empresa Apelante alegou a inclusão indevida de valores na base de cálculo do ICMS, acostou notas fiscais que tratam sobre operações, supostamente, dispensadas do recolhimento do tributo, mas não traz a relação de notas fiscais que originaram as autuações. V. Não há, nos autos de infração, indicação acerca do fundamento fático ou jurídico que atraia a responsabilidade tributária para a gestora da pessoa jurídica. No mesmo sentido, não houve intimação destinada à Sócia Recorrente que oportunizasse a apresentação de defesa, razão pela qual é procedente o pedido para afastar a responsabilidade imputada à sócia Tissiana Studart. VI. Sobre a possibilidade de malferimento à equidade processual, o fato do juízo de primeira instância ter trazido a concretização da dissolução irregular, a despeito da inexistência de alegação da Fazenda nesse sentido, não importa em indício de imparcialidade, tendo em vista que o fato ocorrido nos autos é objeto de súmula do Superior Tribunal de Justiça. VII. Recurso de Apelação dos particulares parcialmente provido. Recurso do Estado improvido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer os recursos para conceder parcial provimento ao apelo dos particulares e negar provimento à Apelação do Estado, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 1º de março de 2021 Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR INÁCIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator (Apelação Cível - 0163343-06.2018.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) INÁCIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 01/03/2021, data da publicação: 01/03/2021). (Destaque-se). E também a jurisprudência pátria: DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. MULTA PUNITIVA DE 40%. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. REDUÇÃO DA MULTA PARA 15%. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. ART. 106, II, DO CTN. DESNECESSIDADE DE CANCELAMENTO OU SUBSTITUIÇÃO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. O ponto central da questão controvertida devolvida à apreciação deste colegiado diz respeito à validade da multa de 40% imposta ao ora agravante por falta de recolhimento de imposto, indicada nas CDA's de nº 2027/23-2, 88711/20-0, 202565/22-0, que lastreiam o feito executivo de origem, ante a superveniência de legislação que impõe penalidade menos gravosa. 2. No caso, a multa de 40% que consta na CDA fora imposta em conformidade com a legislação vigente à época do fato gerador, entrementes, a Lei Estadual nº 18.305/2023, ao reduzi-la para 15%, estabelece uma penalidade menos severa, devendo, portanto, ser aplicada retroativamente ao presente caso, conforme autoriza o art. 106, II, do CTN. 3. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça assegura que, constatado o excesso de execução, não se faz necessário o cancelamento ou a substituição da Certidão de Dívida Ativa (CDA), sendo suficiente a correção do valor executado, prosseguindo-se a execução fiscal pelo valor remanescente. 4. Recurso provido em parte, tão somente para declarar que a multa a ser executada é a de 15%, conforme nova legislação que retroage nos termos do art. 106, II, do CTN, devendo ser corrigido o excesso verificado, prosseguindo a execução fiscal pelo valor remanescente. (TJPE - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 00000074920248179007, Relator.: ANDRÉ OLIVEIRA DA SILVA GUIMARÃES, Data de Julgamento: 06/08/2024, Gabinete do Des. José Ivo de Paula Guimarães). (Destaque-se). Aqui deve ser afastada a tese recursal de que a retroação de lei tributária mais benéfica somente é admitida quando inexistir decisão administrativa definitiva, o que, no entender da Fazenda, não se verifica no caso concreto, pois a parte autora quedou-se inerte na esfera administrativa, sendo declarada revel e tornando-se definitivo o lançamento fiscal, uma vez que a expressão "ato não definitivamente julgado" previsto no Art. 106, II, "c" do CTN alcança o âmbito administrativo e judicial. Diante disso, tenho que a reforma parcial da sentença é a medida que se impõe. Pelo exposto, CONHEÇO da apelação cível e DOU-LHE parcial provimento para, reformando em parte o julgamento de 1º grau, afastar o reconhecimento do bis in idem, declarando a validade autônoma dos Autos de Infração nº 201623664-1 e nº 201623668-9, por tratarem de fatos geradores distintos, conforme fundamentação acima delineada. Mantenho, contudo, incólume o capítulo da sentença que determinou a aplicação retroativa da Lei nº 16.258/2017, nos termos do Art. 106, II, "c", do CTN, com a consequente readequação das penalidades aos limites e percentuais previstos na nova legislação. Diante da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido, tudo a ser devidamente apurado em liquidação de sentença. É como voto. DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora