Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 3034922-68.2023.8.06.0001.
APELADOS: PLUS CRECHE, RESTAURANTE E ENTRETENIMENTO LTDA, COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SEFAZ/CE, ESTADO DO CEARA JUÍZO
RECORRENTE: JUÍZO DA 10ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Ementa: Tributário. Remessa necessária e apelações cíveis. Mandado de segurança. Icms antecipado e por substituição tributária. Interesse recursal. Aquisição de insumos para restaurante. Atividade não industrial. Necessidade de previsão legal em sentido estrito. Lei estadual superveniente. Remessa necessária e apelação estatal conhecida e desprovida. Recurso da impetrante parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. I. Caso em exame: 1. Remessa necessária e de apelações interpostas por ambas as partes contra sentença que concedeu parcialmente a segurança requerida no mandamus, obstando a cobrança do ICMS antecipado previsto no artigo art. 767 do Decreto n. 24.569/1997, em decorrência da aquisição de mercadorias de fornecedores localizados em outros Estados da Federação quando estas são destinadas à elaboração/produção das refeições a serem fornecidas aos clientes do restaurante. II. Questão em discussão: 2. Verificar se a impetrante deve ou não pagar ICMS, por Substituição Tributária ou Antecipada, na aquisição de insumos para a elaboração de refeições. III. Razões de decidir: 3. A documentação apresentada demonstra exigência fiscal recente e risco concreto de nova cobrança e a impetração visa afastar tributo supostamente indevido, sendo cabível o presente writ. 4. A empresa exerce atividade típica de restaurante, adquirindo insumos para preparo de refeições destinadas ao consumidor final, sem ingresso de mercadorias no ciclo próprio de bens produzidos em escala, o que afasta sua caracterização como estabelecimento industrial. 5. A Lei Estadual nº 12.670/1996 delegava ao regulamento a definição da hipótese de incidência do ICMS por antecipação, violando o entendimento vinculante do STF no Tema 456. A edição posterior da Lei Estadual nº 19.139/2024 supriu o vício, mas não possui efeito retroativo, não convalidando cobranças anteriores, que permanecem indevidas e ensejam a restituição do tributo pago antes da vigência do novo normativo. IV. Dispositivo: 6. Reexame obrigatório e recurso do Estado do Ceará conhecidos e desprovidos. Apelação da impetrante parcialmente conhecida e, nessa extensão, desprovida. ________________ Dispositivos relevantes citados: Lei Estadual nº 12.670/1996, art. 2º, V, "a"; Decreto Federal nº 7.212/2010, art. 5º, I; Lei Estadual nº 19.139/2024, art. 11. Jurisprudências relevantes citadas: STF, RE 598.677/RS (Tema 456), Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 29/03/2021; TJCE, APL 0630495-36.2000.8.06.0001, Rel. Desa. Tereze Neumann Duarte Chaves, j. 07/02/2024. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTES/ Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores integrantes da 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma e decisão unânime, em conhecer e negar provimento ao reexame necessário e à apelação do Estado do Ceará, bem como conhecer parcialmente do recurso interposto pela impetrante para, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 15 de dezembro de 2025. Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interpostos por ambas as partes contra sentença (id. 28159742 c/c 28159758), proferida pelo Juiz de Direito Emílio de Medeiros Viana, da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que concedeu parcialmente a segurança do mandamus, em que requerido o afastamento da cobrança de ICMS, por Substituição Tributária ou Antecipado, na aquisição de insumos para a elaboração de refeições, nos termos a seguir: [...] No presente caso, busca a impetrante a concessão da segurança no sentido de que lhe seja garantindo o direito líquido e certo de não ser compelida ao recolhimento do ICMS Antecipado ou Substituição Tributária, nos termos dos arts. 2º, V, "a", e 18, §§ 3º e 4º da Lei n. 12.670 de 1996, c/c art. 767 do Decreto n. 24.569, de 1997 (Regulamento do ICMS do Estado do Ceará), em decorrência da aquisição de mercadorias de fornecedores localizados em outros Estados da Federação (operações interestaduais), quando estas são destinadas à elaboração/produção (ingredientes) necessários à consecução de seu objeto social, notadamente o fornecimento de refeições, violando o princípio da legalidade. [...] Quanto aos documentos acostados em sede de emenda (id. 73023489), verifico tratar-se de conduta reiterada do Fisco Estadual aquela de tributar (seja pela especificação de receita 1023 - ICMS Antecipado, seja pela 1031 - ICMS Substituição Entrada Interestadual) a mercadoria de propriedade do impetrante. Logo, entendo demonstrado a ocorrência do ato que foi descrito e que ensejou a impetração, ocorrido anteriormente a ela e que gera efetivo receio de que novamente venha a ocorrer. [...] Do contexto dos autos, tem-se de forma clara que os alimentos adquiridos não são utilizados para comercialização, mas como insumos na confecção de refeições a serem fornecidas, estando a autoridade impetrada a exigir, entretanto, o recolhimento do ICMS nas aquisições de tais mercadorias, utilizadas, fundamentalmente como necessários à produção das mesmas e portanto, não sendo o caso de incidência do ICMS. [...] Logo, em relação ao ICMS Substituição a lei não tratou a tributação de forma ampla e genérica, delegando a Decreto tal função, encontrando-se o momento eleito pelo legislador vinculado ao núcleo da exigência tributária, nos moldes determinados pela CF/88, em seu art. 150, §7º. Portanto, não há se falar na não incidência do tributo em razão do ICMS Substituição. Inarredável concluir-se pela possibilidade de cobrança do ICMS Substituição, com base em lei, devidamente regulamentada por decreto, não havendo que se falar em violação ao princípio da legalidade, previsto nos arts. 150, inciso I da CF/88. [...]
Diante do exposto, considerando os elementos do processo e tudo o mais que dos presentes autos consta, bem como atento ao entendimento do STF e do TJCE, extingo o feito com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, CPC, e CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA requestada, para o só fim de obstar a cobrança do ICMS antecipado previsto no artigo art. 767 do Decreto n. 24.569, de 1997, em decorrência da aquisição de mercadorias de fornecedores localizados em outros Estados da Federação (operações interestaduais), quando estas são destinadas à elaboração/produção das refeições a serem fornecidas aos clientes da impetrante. Demais pedidos negados na sua integralidade. Devem ser restituídos à impetrante os valores indevidamente pagos desde a impetração (protocolo ocorrido em 31/10/2023), a serem apurados em indispensável liquidação de sentença, que deverá ocorrer pelo procedimento comum. Sem custas processuais (art. 5º, V, Lei Estadual n. 16.132/2016). Sem honorários advocatícios (art. 25, Lei n. 12.016/09). Provimento sujeito ao duplo grau de jurisdição, a teor do disposto no artigo 14, §1º, da Lei n. 12.016/2009. Em razões recursais (id. 28159762) a empresa impetrante alega: a) inobservância de que o cerne da questão é a equiparação da atividade de restaurante à de estabelecimento industrial; b) para os insumos utilizados no preparo das refeições, o fato gerador presumido do art. 150, § 7º, da CF não se concretiza, já que não há saída subsequente das mercadorias, mas apenas das refeições prontas, estas sim tributadas; c) o art. 767, § 1º, I, do Decreto nº 54.569/2017 dispensa o recolhimento do ICMS antecipado para mercadorias consideradas insumo industrial; d) é indevida a cobrança de ICMS antecipado ou por substituição quando não houver fato gerador futuro, pois não há revenda de insumos e as refeições são destinadas ao consumidor final; e) a cobrança do ICMS antecipado viola o princípio da reserva legal, conforme estabelece o Tema 456 do STF. Ao final, requereu a reforma da sentença "no sentido de afastar a cobrança de ICMS-ST das operações cujas mercadorias são utilizadas pela apelante no preparo de seus pratos e congêneres". O Estado do Ceará, em recurso de id. 28159765, sustenta: a) inexistência de prova do fato gerador hipotético e necessidade de dilação probatória, o que é vedado em mandado de segurança; b) impossibilidade de impetração contra lei em tese (Súmula 266 do STF); c) legitimidade da cobrança do ICMS antecipado das mercadorias procedentes de outras unidades da federação, conforme art. 2º, § 6º, da Lei Estadual nº 18.665/2023, com regulamentação do Decreto nº 26.594/2002; d) a alteração legislativa promovida pela Lei nº 19.139/2024, que incluiu o §6º do art. 2º da Lei nº 18.665/2023 e atendeu à exigência de especificidade fixada pelo STF no Tema 456; e) impossibilidade de restituição do tributo. Ao final, requer a extinção do processo sem resolução de mérito, por falta de prova pré-constituída e interesse de agir, ou, subsidiariamente, a denegação da segurança. Foram apresentadas contrarrazões (id. 28159771 e 28159772). A Procuradora de Justiça Sheila Cavalcante Pitombeira, em parecer de id. 28371901, opinou pelo desprovimento das apelações e do reexame obrigatório, com a manutenção integral da sentença. É o relatório. VOTO De início, constata-se inexistir interesse recursal quanto à tese da impetrante referente ao ICMS antecipado, porquanto a sentença afasta a exigência do referido tributo. Por conseguinte, conheço integralmente da remessa necessária e do recurso do Estado do Ceará e parcialmente da apelação da Plus Creche, Restaurante e Entretenimento Ltda - EPP. Preliminarmente, não há falar em ausência de prova do fato gerador hipotético nem em necessidade de dilação probatória. O writ foi impetrado em 31/10/2023, com documentação recente (id. 28159680) demonstrando que o Fisco exige ICMS antecipado e por substituição sobre as mercadorias da impetrante, circunstância que justifica o fundado receio de nova cobrança e legitima o mandado de segurança preventivo. Ainda, neste o pedido não é o controle abstrato da legislação estadual, mas não exigência de tributo supostamente indevido, razão pela qual não incide a Súmula 266 do STF. No mérito, a controvérsia consiste em verificar se a impetrante deve ou não pagar ICMS, por Substituição Tributária ou Antecipada, na aquisição de insumos para a elaboração de refeições. Consta nos autos que a atividade principal da empresa é a de restaurante, adquirindo insumos para o preparo de refeições destinadas à venda direta ao consumidor final. O produto não ingressa no mercado de circulação própria de bens produzidos em escala, mas integra a própria prestação de serviço, cuja finalidade principal é servir e atender o consumidor, e não fabricar mercadorias, circunstância que inviabiliza sua caracterização como estabelecimento industrial. A propósito: Constitucional. Tributário. Apelação cível. Mandado de segurança. Sentença denegatória. Pleito recursal para afastar a cobrança do icms antecipado (código 1023). Ausência de prova pré-constituída. Ofensa à súmula 266 do stf. Pleito para afastar o recolhimento do icms por substituição tributária (código 1031). Restaurante. Aquisição interestadual de insumos. Possibilidade. Inaplicabilidade da exceção prevista para estabelecimentos industriais. Recurso desprovido. Sentença mantida. [...] 5. Por outro lado, a atividade principal do impetrante (restaurante) não o qualifica como estabelecimento industrial, o que afasta a sua tese recursal e, por conseguinte, a aplicação da exceção prevista no Art. 767 do Decreto nº 24.569/97. 6. Impõe-se a manutenção da denegação da segurança postulada. IV. Dispositivo 7. Recurso desprovido. Sentença mantida. (TJCE, APL nº 3034871-57.2023.8.06.0001, rel. des. Joriza Magalhães Pinheiro, 3ª Câmara de Direito Público, j. 12/05/2025) Em reforço, frisa-se que o Decreto Federal nº 7.212/2010, que regulamenta o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e traz conceituação analogicamente aplicada ao caso, dispõe: Art. 5º. Não se considera industrialização: I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação: a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou b) em cozinhas industriais, quando destinados a venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes; II - o preparo de refrigerantes, à base de extrato concentrado, por meio de máquinas, automáticas ou não, em restaurantes, bares e estabelecimentos similares, para venda direta a consumidor (Decreto-Lei nº 1.686, de 26 de junho de 1979, art. 5º, § 2º); Ademais, salienta-se que a lei presume o fato gerador futuro não sobre a revenda dos insumos isolados, mas sobre a comercialização do produto final no próprio estabelecimento, afastando a tese de inexistência do fato gerador presumido. Destarte, nenhuma razão assiste ao recurso da impetrante, competindo analisar as alegações do ente público. Neste panorama, destaca-se que o STF, no julgamento do RE 598677 RS sob a sistemática da repercussão geral (Tema 456), definiu que "A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal", conforme a seguinte ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM SUBSTITUIÇÃO. REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO DO PODER EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. NÃO SUJEIÇÃO. HIGIDEZ DA DISCIPLINA POR LEI ORDINÁRIA. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE: 598677 RS, rel. min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 29/03/2021, p. 05/05/2021) No presente caso, na época da impetração vigorava a Lei Estadual nº 12.670/1996 que, em seu art. 2º, V, "a", estabelecia a cobrança de ICMS antecipado na forma definida em regulamento, previsão vedada pelo precedente vinculante supra. Ocorre que, posteriormente, foi editada a Lei Estadual nº 19.139, de 20 de dezembro de 2024, suprindo o referido vício, nos termos a seguir: Art. 11, Lei Estadual nº 19.139/2024. O art. 2.º da Lei n.º 18.665, de 28 de dezembro de 2023, passa a vigorar com o acréscimo do § 6.º, ficando sua redação como segue: "Art. 2.º.................................................................................................................. § 6.º As mercadorias que forem procedentes de outra unidade da Federação sujeitam-se ao pagamento antecipado do ICMS relativo à operação de saída subsequente que será praticada pelo contribuinte adquirente e tributada regularmente, salvo o disposto em legislação própria e os casos em que as mercadorias: a) estiverem sujeitas a regime de substituição tributária; b) forem destinadas à utilização como insumo do estabelecimento industrial adquirente; c) estiverem abrangidas por regra de isenção ou de não tributação." (NR) Inviável, portanto, conforme externado pelo Juízo de origem, a cobrança do ICMS antecipado com fundamento na redação anterior, que delegava ao Decreto nº 24.569/1997 a definição da hipótese de incidência, cumprindo consignar, neste viés que a superveniência da Lei Estadual nº 19.139/2024 não convalida a exigência pretérita, porquanto referido diploma não possui efeito retroativo, não sendo apto a sanar cobrança anteriormente indevida, cabendo, outrossim, a restituição do tributo pago antes de sua vigência, no período compreendido entre a impetração e a edição do novel diploma. Corroborando com esta compreensão: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA SISTEMÁTICA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS PREVISTA NO ARTIGO 2º, V, "A", DA LEI ESTADUAL Nº 12.670/1996 E NO DECRETO Nº 26.594/2002. SENTENÇA DENEGATÓRIA DE SEGURANÇA. PREFACIAL DE PERDA DE OBJETO EXPOSTA NAS CONTRARRAZÕES DO ESTADO DO CEARÁ. REJEIÇÃO. SISTEMÁTICA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS. PREVISÃO NO ART. 150, § 7º, DA CF E NA LEI ESTADUAL Nº 12.670/1996. ENTENDIMENTO INICIAL PELA LEGALIDADE DA COBRANÇA. JULGAMENTO DO RE 598677/RS PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 456). JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. APLICAÇÃO DO ART. 1.030, II, DO CPC. 1. O art. 1030, II, do CPC estabelece que, recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos. 2. O acórdão prolatado anteriormente aplicou entendimento então adotado por essa Corte pela possibilidade de antecipação do pagamento do ICMS, sem substituição tributária, ante a existência autorização para tanto na Lei Estadual nº 12.670/1996, a qual foi regulamentada pelo Decreto Estadual nº 26.594/2022 3. Entretanto, o STF ultimou o julgamento do RE 598677/RS, fixando a seguinte tese:"A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal". 4. Dispunha a Lei Estadual nº 12.670/1996: "Art. 2º - São hipóteses de incidência do ICMS: V - a entrada, neste Estado, decorrente de operação interestadual, de: a) mercadoria sujeita ao regime de pagamento antecipado do ICMS na forma que dispuser o Regulamento". Desse modo, verifica-se que a regulamentação do regime de pagamento antecipado do ICMS foi genericamente delegada ao Poder Executivo, em ofensa à reserva legal no que concerne à instituição de hipóteses de incidência de tributo. 5. No regime de antecipação tributária, a hipótese de incidência deve ser estabelecida expressamente em lei, sendo vedada a delegação de sua fixação via decreto regulamentar do Poder Executivo, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 598.677 (Tema 456). 6. Exercendo juízo de retratação, este órgão julgador reforma o acórdão anteriormente prolatado, para reconhecer a procedência do pedido exordial no sentido de suspender a sistemática de recolhimento antecipado do ICMS prevista no artigo 2º, V, 'a', da Lei Estadual 12.670/1996 e no Decreto 26594/2002, reformando a sentença de primeiro grau, para conceder a ordem vindicada. (TJCE, APL 0630495-36.2000.8.06.0001, rel. desa. Tereze Neumann Duarte Chaves, 2ª Câmara Direito Público, j. 07/02/2024) Do exposto, conheço e nego provimento ao reexame necessário e à apelação do Estado do Ceará e conheço parcialmente do recurso interposto pela impetrante para, nessa extensão, negar-lhe provimento, mantendo integralmente a sentença examinada. Sem honorários recursais (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). É como voto. Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Relator A16