Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MUNICIPIO DE BARREIRA
APELADO: ONEZINDA NUNES BATISTA EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. PROCURADOR ADJUNTO. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS COM TERÇO CONSTITUCIONAL. INEXIGIBILIDADE DE FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta por Município contra sentença que julgou parcialmente procedente ação ordinária cumulada com cobrança, reconhecendo a nulidade do vínculo e condenando o ente público ao pagamento de verbas remuneratórias e fundiárias. 2. Viúva de servidor falecido pleiteia o pagamento de saldo de salário, férias, décimo terceiro salário e FGTS, relativos ao período de exercício da função de Procurador Adjunto do Município, no intervalo não alcançado pela prescrição. 3. Sentença reconheceu a prescrição quinquenal e declarou a nulidade da contratação temporária, condenando ao pagamento das verbas. Embargos de declaração foram acolhidos com efeitos modificativos para ampliar o período reconhecido até a data do óbito, com base no CNIS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se o vínculo mantido entre o falecido e o Município possui natureza estatutária, decorrente do exercício de cargo em comissão, ou natureza contratual temporária nula; e (ii) saber se são devidas verbas remuneratórias constitucionais e fundiárias, em especial décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. Os atos administrativos de nomeação demonstram o exercício de cargo em comissão, caracterizando vínculo de natureza administrativa, regido por normas de direito público. 6. Os ocupantes de cargo em comissão são servidores públicos e fazem jus aos direitos previstos no art. 39, § 3º, da CF/1988, incluindo décimo terceiro salário e férias acrescidas do terço constitucional. 7. A exigibilidade dessas verbas decorre diretamente da Constituição, sendo prescindível previsão específica em lei municipal. 8. O FGTS é instituto próprio do regime celetista e não se aplica a vínculos estatutários, inexistindo hipótese de contrato nulo por ausência de concurso público. 9. Mantém-se a prescrição quinquenal das parcelas anteriores aos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação. IV. DISPOSITIVO 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA PROCESSO Nº: 0000426-08.2018.8.06.0044 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer do Recurso de Apelação Cível para, no mérito, dar-lhe parcial provimento, nos termos do Voto da eminente Relatora. Fortaleza, data registrada no sistema. DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA Relatora RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Barreira, ora Apelante, em face de Onezinda Nunes Batista, ora Apelada, tendo por objeto a reforma da sentença que, acolhendo parcialmente o pleito autoral, condenou o ente municipal ao pagamento de verbas trabalhistas e fundiárias decorrentes da nulidade de contratação temporária do cônjuge falecido da parte recorrida, Luciano Batista da Silva. A lide teve início com a propositura de Ação Ordinária cumulada com Cobrança de Diferença Salarial pela Apelada, viúva do falecido advogado Luciano Batista da Silva, buscando a condenação do Município de Barreira ao pagamento de saldos de salário, férias, décimo terceiro salário e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) referentes ao período de 1º de agosto de 1999 até 30 de março de 2016, época em que o de cujus teria prestado serviços como Procurador Adjunto do Município, conforme exposto na petição inicial, tendo o processo sido redistribuído à Justiça Comum após declínio de competência da Justiça do Trabalho. O Juízo da Vara Única da Comarca de Barreira proferiu sentença (Id. 29959139), julgando parcialmente procedentes os pedidos autorais. Preliminarmente, reconheceu a prescrição quinquenal das parcelas anteriores a 13 de setembro de 2012, considerando como marco inicial a data do ajuizamento da ação (13/09/2017). Na análise meritória, o Juízo a quo inicialmente constatou o período de trabalho incontroverso de 13 de setembro de 2012 até 13 de julho de 2015, ressaltando que o período subsequente (14 de julho de 2015 até a data do óbito em 30 de março de 2016) não se encontrava comprovado por meio de contracheques. O Magistrado declarou a nulidade do vínculo de contratação temporária por evidente ausência de excepcionalidade no exercício da função de advogado, em desrespeito ao art. 37, II, da Constituição Federal. Assim, o Município de Barreira foi condenado ao pagamento do valor correspondente ao proporcional do décimo terceiro salário e do terço constitucional de férias, saldo salário e FGTS, referentes ao período reconhecido (13 de setembro de 2012 até 13 de julho de 2015). A parte autora opôs Embargos de Declaração (ID 29959156) alegando contradição e omissão na sentença. O Juízo a quo, acolheu os embargos com efeitos modificativos para corrigir o erro material e a omissão apontados, reconhecendo que o vínculo funcional perdurou até 30 de março de 2016, com base no CNIS. Além disso, determinou a inclusão na condenação das férias vencidas e décimo terceiro salário de todo o período não prescrito (salvo comprovação de pagamento) e estabeleceu que a apuração dos valores devidos deveria observar a remuneração anual constante no CNIS para os anos de 2012 (parcial), 2013, 2014, 2015 e 2016 (parcial), ratificando os demais termos da sentença original, inclusive a prescrição quinquenal. Irresignado com a decisão de primeiro grau (Sentença e Decisão dos Embargos de Declaração), o Município de Barreira interpôs Recurso de Apelação (ID 29959160). A parte recorrente, o Município de Barreira sustenta a necessidade de reforma integral da sentença para que os pedidos da Apelada sejam julgados totalmente improcedentes, alegando: i) que a relação jurídica firmada com o de cujus é de natureza eminentemente estatutária, regida pela Lei Municipal nº 170/1997, a qual instituiu o regime jurídico próprio no âmbito municipal; ii) que a simples ausência de submissão a concurso público não tem o condão de transmudar a relação para um vínculo de natureza empregatícia celetista; iii) que a legislação municipal aplicável não prevê o pagamento das verbas pleiteadas (férias, 13º salário e FGTS), sendo forçosa a prevalência da ordem jurídica vigente no âmbito municipal para servidores submetidos a regime jurídico próprio, ainda que tenham exercido cargo temporário ou em comissão. Em suas contrarrazões (ID 29959166), a parte Apelada, Onezinda Nunes Batista, pugna pelo desprovimento do recurso e pela consequente manutenção da sentença de primeiro grau em todos os seus termos. Prescindível a remessa dos autos ao Ministério Público, visto se tratar de matéria estritamente patrimonial. É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação. A controvérsia cinge-se à verificação do direito da parte apelada, sucessora de Luciano Batista da Silva, ao recebimento de verbas trabalhistas (13º salário e férias acrescidas do terço constitucional) e fundiárias (FGTS), em virtude do vínculo mantido entre o falecido e o Município de Barreira. I. Da prescrição quinquenal Inicialmente, nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Desse modo, as parcelas que antecedem os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda estão prescritas, nos termos do art. 1º do Decreto n.º 20.910/32. No caso em apreço, considerando que a ação foi proposta em 13 de setembro de 2017 (ID 29958686), mantenho o reconhecimento da prescrição de eventuais créditos anteriores a 13 de setembro de 2012, conforme bem pontuado pelo juízo de primeiro grau. II. Da natureza do vínculo: cargo em comissão Compulsando detidamente os autos, verifico que a sentença de origem fundamentou a condenação na nulidade de uma suposta contratação temporária. Todavia, a prova documental carreada, notadamente os Atos n.º 024/2012 e n.º 022/2013 emitidos pela municipalidade (IDs 29958994/29958995) revela que o falecido ocupava o cargo de Procurador Adjunto do Município, servindo sob a égide de nomeação para cargo em comissão. Cumpre ressaltar que os cargos em comissão se encontram previstos no art. 37, inciso II da Constituição Federal, constituindo uma exceção à regra do recrutamento de agentes públicos por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público e provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Trata-se de vínculo de natureza eminentemente administrativa, regido por normas de direito público, cuja principal característica é a precariedade, consubstanciada na possibilidade de livre nomeação e exoneração (ad nutum) por parte da autoridade competente. Nesse esteio, o cargo de Procurador Adjunto, por sua própria natureza de assessoramento e confiança, enquadra-se na hipótese de livre nomeação e exoneração, caracterizando vínculo estatutário, e não contratual temporário. Em relação aos direitos assegurados aos servidores ocupantes de cargo público, dentre os quais os de provimento em comissão, encontram-se previstos no art. 39, § 3º, da Lex Magna, ressaltando-se a inexistência de qualquer óbice ao recebimento das verbas elencadas pelos ocupantes de cargo comissionado (13º salário e férias acrescidas do terço constitucional): Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos poderes. (…) § 3º. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. Do dispositivo legal acima mencionado (artigo 7º), destaque-se o que dispõem os incisos VIII e XVII por pertinentes ao vínculo em pauta: Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (…) VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menor, um terço a mais do que o salário normal; Portanto, tais direitos emanam diretamente do Texto Constitucional, sendo devidos ao servidor comissionado enquanto perdurou o exercício das funções, respeitada a prescrição quinquenal. Nesse sentido, o ocupante de cargo em comissão, por estar integrado à Administração Pública, é considerado servidor público, com os devidos direitos e deveres que decorrem desta relação, incluindo-se nesse rol a percepção das verbas tratadas. Com efeito, não se impõe a necessidade de previsão legal em âmbito municipal acerca do tema, uma vez que a matéria é tratada em norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não carecendo, pois, de regulamentação por norma infraconstitucional para que produza todos os seus efeitos. De toda sorte, oportuno destaco dispositivos da Lei Municipal nº 170/1997 acerca dos direitos dos servidores, a seguir: Art. 9º - A nomeação far-se-á: II - em comissão, para cargos de confiança, de livre exoneração; Art. 61 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores gratificações e adicionais: III - gratificação natalina; Art. 65 - O servidor exonerado perceberá sua gratificação natalina proporcionalmente aos meses de exercício, calculada sobre a remuneração do mês da exoneração. Art. 76 - Independentemente de solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional correspondente a 1/3 (um terço) da remuneração do período das férias. Art. 77 - O servidor fará jus a 30 (trinta) dias consecutivos de férias, que podem ser acumuladas, até o máximo de 2 (dois) períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação específica. São devidas, pois, as verbas legalmente previstas, a título de contraprestação, também porque, em assim não ocorrendo, configurar-se-ia o enriquecimento sem causa por parte da Administração Municipal, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. III. Da exclusão do FGTS Por outro lado, assiste razão ao Município recorrente no que tange à exclusão da condenação ao pagamento de FGTS. Tratando-se de vínculo estatutário/administrativo (cargo em comissão), é manifesta a incompatibilidade com o regime do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, que é instituto próprio e exclusivo das relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Ademais, não se trata de contrato nulo por ausência de concurso (hipótese do art. 19-A da Lei nº 8.036/90), mas de exercício de cargo legalmente dispensado de certame público. Assim, deve ser reformada a sentença para afastar a condenação ao depósito ou pagamento de valores a título de FGTS. IV. Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença tão somente para excluir da condenação o pagamento do FGTS e seus reflexos, mantendo-se a obrigação do Município de Barreira quanto ao 13º salário e às férias acrescidas do terço constitucional referentes ao período não prescrito. É como voto. DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA Relatora