Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0050455-27.2021.8.06.0151.
RECORRENTE: MUNICÍPIO DE QUIXADÁ
RECORRIDO: JESSICA ARAUJO SARAIVA DECISÃO MONOCRÁTICA
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA VICE-PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL ORIGEM: 5º Gabinete da 2ª Câmara de Direito Público
Trata-se de recurso especial interposto pelo MUNICÍPIO DE QUIXADÁ, insurgindo-se contra acórdão proferido pela 2ª Câmara de Direito Público (ID n° 20375635), complementado pelo julgamento de aclaratórios (ID n° 34216046), que deu parcial provimento à apelação ajuizada pela parte recorrida. Nas suas razões (ID n° 35441766), a parte recorrente fundamenta sua pretensão no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, alegando violação dos artigos 373, inciso I, do CPC e 19-A da Lei 8.036/1990. Em síntese, a parte recorrente alega a violação do ônus da prova, uma vez que este compete ao autor da ação, não tendo a parte recorrida comprovado o desvirtuamento e/ou nulidade da finalidade da contratação temporária. Ademais, afirma que é descabido o pagamento do FGTS, haja vista que os contratos temporários celebrados foram válidos. Sem contrarrazões. Vieram os autos conclusos. É o relatório, no essencial. DECIDO. Premente constatar a tempestividade e a dispensa do preparo. De início, é cediço que, no momento em que se perfaz a admissibilidade do recurso especial/extraordinário, vige o princípio da primazia da aplicação do tema, de modo que a negativa de seguimento e o encaminhamento ao órgão julgador para juízo de retratação precedem à admissibilidade propriamente dita. Portanto, mostra-se necessário observar a existência de precedente firmado em sede de repercussão geral ou recursos repetitivos a respeito da matéria, bem como examinar se a decisão combatida se harmoniza com a tese fixada, tendo em vista ser incumbência da instância ordinária o controle da aplicação dos temas vinculantes. Ressalto, de logo, que o caso é de negar seguimento ao recurso, na forma do art. 1.030, inciso I, alínea 'b', do Código de Processo Civil, porquanto o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, fixou o Tema n° 916, com a seguinte tese: "A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS." Dessa forma, destaca-se as ementas das decisões colegiadas ora combatidas: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE SALÁRIOS ATRASADOS E VERBAS RESCISÓRIAS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. SERVIDORA CONTRATADA PARA FUNÇÃO DE ENFERMEIRA. PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO DE VERBAS RESCISÓRIAS, DEPÓSITOS RELATIVOS A FGTS E DANOS MORAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. DISPENSA DA REMESSA, MESMO SENDO ILÍQUIDA A SENTENÇA. MONTANTE CONDENATÓRIO AQUÉM DO VALOR DE ALÇADA (ART. 496, § 3º, III, CPC). PLEITO DA APELANTE DE RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. CABÍVEL. CONTRATAÇÃO REPUTADA COMO NULA. FGTS. DEPÓSITOS DEVIDOS. TEMAS 308 E 916 - STF. VERBAS RESCISÓRIAS. DESCABIMENTO. PARCELAS DEVIDAS EM CASO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA VÁLIDA. HIPÓTESE ALHEIA AOS AUTOS. TEMA 551 STF. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONJUNTA DOS TEMAS 308 E 916 COM O TEMA 551 - TEMAS DA REPERCUSSÃO GERAL. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA PARCIALMENTE. 1. Na sentença, submetida à remessa necessária, foi conferido à servidora o direito à percepção dos salários referentes aos meses de novembro e dezembro de 2020. 2. Na irresignação, a parte autora alega que, ante a inobservância da norma para contratação temporária, deve ocorrer a nulidade da contratação, conduzindo ao direito ao recebimento das verbas inerentes aos depósitos do FGTS. Aduziu, ademais, a aplicação de forma conjunta o entendimento das teses 916/STF e 551/STF. Pleiteou, por fim, dano moral, causado pelo não pagamento dos salários 3. Apesar de se tratar de sentença ilíquida, embora proferida contra a Fazenda Pública, evidencia-se que o montante condenatório estimado se perfaz inferior ao valor de alçada, circunstância que enseja o não conhecimento da remessa necessária. 4. A investidura em cargo ou emprego público é regida pelo princípio do concurso público, previsto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, constituindo-se o trabalho temporário em exceção legal, prevista somente em casos excepcionais. O ente público não se submeteu às regras constitucionais para o recrutamento temporário de pessoal, ante a ausência de realização de concurso público e de comprovação de situação excepcional a convalidar a contratação, além da natureza da função desempenhada não se caracterizar como atividade extraordinária, ferindo a regra contida no art. 37, inciso IX, da CF/88. 5. Sobressai que o pacto de contrato temporário, no molde operado, evidencia a irregularidade na contratação, inexistindo legalidade, temporariedade ou excepcionalidade a justificar a conduta adotada para a contratação da recorrida, devendo ser reputada nula e, por esta razão, inapta a gerar qualquer vínculo jurídico-administrativo entre as partes, salvo o direito à percepção dos salários inerentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 4. As decisões proferidas nos paradigmas RE nº 705.140/RS (Tema 308) e RE nº 765320/MG (Tema 916) se fundamentaram na nulidade da contratação temporária, realizada ao arrepio das regras previstas no art. 37, incisos II e IX, da CF/88, que configuram em burla à regra constitucional do concurso público. 5. No julgamento do RE 1.066.677/MG - Tema 551 - foi prevista a possibilidade de extensão ou não dos direitos dispostos no § 3º do art. 39 da CF/88 aos servidores contratados temporariamente para atender necessidade excepcional de interesse público, sob vínculo submetido ao crivo do art. 37, inciso IX, da CF/88, mas que, indevidamente, se prolongaram no tempo, desnaturando a condição temporária. 7. Em que pese os vínculos terem se prolongado no tempo, tal situação não convalida o direito à percepção das verbas sociais, previstas no art. 39, § 3º, VIII e XVII, porquanto tais direitos são conferidos somente aos servidores cujas contratações nasceram sob a conjuntura de validade, o que não é o caso dos autos, haja vista o reconhecimento da nulidade contratual. 8. A despeito do atraso dos pagamentos, tal fato, por si só, não se revela suficiente à configuração do dano moral puro (in re ipsa). Para que se entenda de forma contrária, haveria que se provar, nos autos, afronta anormal à personalidade, o que não ocorreu na espécie sob análise. 9. Dado o reconhecimento da nulidade da contratação, deve ser incluído na condenação do município demandado o pagamento de verbas fundiárias,. Todavia, não merece amparo o pleito da apelante no que tange ao pagamento de férias acrescidas do adicional de 1/3 constitucional, bem como 13º salário, em consonância com o entendimento firmado pelo STF, proferido no RE 1.066.677/MG, sob a sistemática da repercussão geral. 10. Incidência da taxa SELIC, a qual engloba juros e correção monetária, prevista no art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir de sua publicação, em 09/12/2021. 11. Sentença reformada. Remessa Necessária não conhecida. Apelação Cível conhecida e provida em parte. (GN). EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE ORIGINÁRIA DO VÍNCULO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FGTS. ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/1990. TEMA 916 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração, com pedido de efeitos infringentes e para fins de prequestionamento, opostos pelo Município de Quixadá contra acórdão que, ao julgar apelação, reconheceu a nulidade da contratação mantida entre as partes, por violação ao art. 37, II, da Constituição Federal, condenando o ente municipal ao pagamento do FGTS, nos termos do Tema 916 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ou contradição quanto ao ônus da prova previsto no art. 373, I, do Código de Processo Civil, especialmente no que se refere à alegação de desvirtuamento da contratação temporária; (ii) estabelecer se é indevida a condenação ao pagamento do FGTS diante do disposto no art. 19-A da Lei nº 8.036/1990. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Embargos de declaração somente se prestam à correção de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se compatibilizando com a rediscussão do mérito da decisão. 4. Acórdão embargado não se fundamenta em desvirtuamento da contratação temporária, mas no reconhecimento da nulidade originária do vínculo, decorrente da violação ao princípio do concurso público. 5. Parte autora, embora tenha alegado a ocorrência de sucessivas renovações contratuais, não atribuiu a tais fatos a caracterização de desvirtuamento da contratação temporária, tampouco os indicou como fundamento da pretensão deduzida em juízo. 6. Discussão acerca do ônus probatório previsto no art. 373, I, do CPC revela-se juridicamente irrelevante, pois o julgamento não reconhece direitos com base em fatos que demandassem comprovação pela parte autora. 7. Reconhecida a nulidade da contratação por afronta ao art. 37, II, da Constituição Federal, incidem os efeitos jurídicos fixados pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal quanto ao ingresso irregular no serviço público. 8. Art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 assegura expressamente o direito ao levantamento do FGTS nas hipóteses de contratação declarada nula, entendimento reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 916 da Repercussão Geral. 9. Dispositivos legais invocados pelo embargante são expressamente enfrentados no acórdão, inexistindo omissão ou contradição aptas a justificar o acolhimento dos embargos, estando a matéria devidamente prequestionada. IV. DISPOSITIVO 10. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados. (GN). Como se observa da leitura da ementa supracitada, a decisão colegiada ora impugnada decidiu em consonância com o precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal. Veja-se: No caso, a edilidade não se submeteu às regras constitucionais para o recrutamento temporário de pessoal, ante a ausência de realização de concurso público e de comprovação de situação excepcional a convalidar a contratação, além da natureza da função desempenhada - Enfermeira - não se caracterizar como atividade extraordinária, antes se configura como de natureza essencial e permanente, ferindo a regra contida no art. 37, inciso IX, da CF/88. Analisando o feito, sobressai que o pacto de contrato temporário, no molde operado, evidencia a irregularidade na contratação, inexistindo legalidade, temporariedade ou excepcionalidade a justificar a conduta adotada para a contratação da recorrida, devendo ser reputada nula e, por esta razão, inapta a gerar qualquer vínculo jurídico-administrativo entre as partes. Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 705.140/RS, submetido à sistemática de repercussão geral estabelecida pelo art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 1.036 e 1.039 do CPC/2015), firmou o entendimento no sentido de que as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, salvo o direito à percepção dos salários inerentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (Tema 308): [...] No julgamento do Tema nº 916 (RE nº 765320/MG), o STF firmou a seguinte tese: "A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19- A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS". Reafirmou, assim, a jurisprudência sobre os Temas nº 191 (RE nº 596.478/RR) e nº 308 (RE nº 705140/RS) da repercussão geral: "A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88, quando nula a contratação, não se restringe a demandas originadas de relação trabalhistas" (RE nº 765.320 ED/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 21/09/2017, pág. 17 do inteiro teor). Em síntese, as decisões proferidas nos paradigmas RE nº 705.140/RS - Tema 308 - e RE nº 765320/MG - Tema 916, se fundamentaram na nulidade da contratação temporária, realizada ao arrepio das regras previstas no art. 37, incisos II e IX, da CF/88, se configurando em burla à regra constitucional do concurso público, admitindo somente o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. Dessarte, embora o FGTS seja verba afeta ao regime celetista, tal entendimento objetiva evitar enriquecimento ilícito da Administração, remunerando adequadamente o contratado pelo serviço efetivamente prestado. Assistindo razão à apelante quanto seu direito à percepção das parcelas fundiárias pelo tempo da contratação. (GN) Outrossim, oportuno mencionar que a modificação das conclusões do colegiado demandaria o reexame do acervo fático-probatório contido nos autos, notadamente acerca do ônus probatório, o que atrai a incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: Súmula 7/STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial, com fundamento no art. 1.030, I, "b", do Código de Processo Civil e no TEMA 916 da Repercussão Geral. Publique-se. Intimem-se. Transcorrido, in albis, o prazo recursal, sem necessidade de nova conclusão, certifique-se o trânsito em julgado, dando-se baixa na distribuição, com as cautelas de praxe. Expedientes necessários. Fortaleza, data e hora indicadas no sistema Desembargador FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO Vice-Presidente