Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: CLÁUDIO REGIS OLIVEIRA DE ARAÚJO
APELADO: MUNICÍPIO DE PACAJUS ORIGEM: AÇÃO TRABALHISTA - 2ª VARA DA COMARCA DE PACAJUS EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CARÊNCIA DE PREVISÃO LEGISLATIVA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A Constituição Federal prevê, em seu art. 7º, inciso XXIII, que a regulamentação do direito ao adicional de insalubridade deve ocorrer através de legislação implementada no âmbito da competência dos entes da Federação a que pertence o servidor público. 2. Na espécie, o adicional de insalubridade somente passou a ser regulamentado a partir da Lei Municipal nº 382/2015, conferindo o direito à referida parcela à categoria laboral do autor, passando a ser regularmente pago ao demandante, conforme fichas financeiras nos autos. 3. Apelação Cível conhecida e desprovida. ACÓRDÃO ACORDA a Turma Julgadora da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Apelação Cível para lhe negar provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Fortaleza, 19 de fevereiro de 2015. TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora e Presidente do Órgão Julgador RELATÓRIO
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012215-92.2013.8.06.0136
Trata-se de Apelação Cível interposta por Cláudio Régis Oliveira De Araújo, figurando como apelado Município de Pacajus, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Pacajus, que julgou improcedentes os pedidos formulados nos autos da Ação Trabalhista nº 0012215-92.2013.8.06.0136 (ID 17143379). Integro o relatório da sentença:
Trata-se de ação submetida ao rito ordinário, movida por CLÁUDIO RÉGIS OLIVEIRA DE ARAÚJO em face do MUNICÍPIO DE PACAJUS, na qual o promovente objetiva o recebimento de adicional de insalubridade em grau médio de 20% (vinte por cento), com reflexo em outras verbas, em razão do exercício de atividade profissional na função de Agente Comunitário de Saúde. O pleito foi ajuizado em 21/11/2013. Inicialmente, referida ação foi proposta na Justiça do Trabalho, tendo a justiça especializada reconhecido sua incompetência absoluta (Id. 41098792), por se tratar de servidor estatutário, vinculado ao município por meio de regime jurídico-administrativo, remetendo o feito a este juízo. Em síntese, sustenta o requerente que por força do art. 62 da Lei Complementar Municipal nº 01/2009, que institui o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta do Município de Pacajus e prevê genericamente a percepção de adicional de insalubridade por aqueles que estejam expostos "a agente nocivo à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e o tempo de exposição aos seus efeitos", teria direito ao referido adicional. Propõe, ainda, a aplicabilidade analógica da NR- 15 do Ministério do Trabalho e Emprego que em seu Anexo n º 14 prevê o pagamento em grau médio do adicional de insalubridade àqueles que trabalhem em contato permanente com pacientes em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana. Com a inicial, junta farta documentação, a partir do Id. 41098547. O Município, devidamente citado, contestou a ação (Id. 41098713). Alegou, em apertada síntese, que refuta o contato direto e permanente do requerente com agentes biológicos, infectocontagiosos e nocivos à saúde. Sustenta ainda a necessidade de perícia para a caracterização da insalubridade. Menciona ainda, a inaplicabilidade da NR-15 aos servidores estatutários municipais, colacionando jurisprudência nesse sentido. Por fim, sustenta o Município que, com base no princípio da legalidade a que se submete, apenas por meio de lei específica que enquadre categorias e atividades seria possível o pagamento do adicional almejado. Réplica apresentada no Id. 41098809. As partes foram intimadas para dizer as provas que tinham a produzir, requerendo o autor a realização de perícia para verificação de insalubridade. O réu, por outro lado, pediu a tomada do depoimento pessoal do autor. No Id. 41098224, foi indeferido o pedido de realização de audiência de instrução, sendo deferida apenas a intimação da edilidade municipal para que apresentasse as fichas financeiras do autor e lei municipal que regulamentou o pagamento de adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde. A determinação foi cumprida no Id. 53507038 e seguintes. Intimado, o autor apresentou impugnação no Id. 64986515. O Magistrado julgou improcedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos: Logo, à luz dos documentos anexados aos autos, percebe-se que à época da propositura da ação, não fazia o autor jus ao adicional de insalubridade, por ausência de previsão legal. Após, editou-se a Lei Municipal nº 382/2015, conferindo o direito à referida parcela à categoria laboral do autor (Id. 53507067), o qual passou a ser regularmente pago ao demandante, conforme fichas financeiras de Ids. 53507061 e seguintes.
Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de pagamento de adicional de insalubridade em grau médio bem como seus reflexos ante os argumentos acima colacionados e extingo o presente processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Sem custas, em vista da gratuidade deferida. Condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios correspondentes a 10% sobre o valor da causa, ficando a sua obrigação com a exigibilidade suspensa, haja vista se tratar de beneficiário da gratuidade judiciária. A parte autora apelou, destacando os seguintes pontos: a) o adicional de insalubridade perquirido se encontra disciplinado na Lei Municipal 382, de 21 de maio de 2015; e b) requer que seja julgada procedente a presente pretensão, para condenar o ente público demandado a incorporar em seu contracheque parcela referente ao adicional de insalubridade em grau médio (20%) de todo período trabalhado, os reflexos nas demais verbas requeridas na ação judicial, pagando-se as parcelas vencidas e vincendas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação, com os acréscimos legais (ID17143383). Contrarrazões de ID 17143387. Sem abertura de vista à Procuradoria-Geral de Justiça, haja vista o disposto no art. 178 do CPC. É o relatório. VOTO Conheço do recurso de Apelação Cível, ante o preenchimento dos requisitos de admissibilidade. O apelante ingressou com a presente reclamação trabalhista em 2013, requerendo a concessão do adicional de insalubridade em grau médio de 20% (vinte por cento), com reflexo em outras verbas, em razão do exercício do cargo de agente de endemias. Ao final, o Magistrado julgou improcedente o pedido autoral, afirmando que à época da propositura da ação, o autor não fazia jus ao adicional de insalubridade por ausência de previsão legal. A parte autora apelou arguindo que o adicional de insalubridade perquirido se encontra disciplinado na Lei Municipal nº 382, de 21 de maio de 2015; e requereu o julgamento pela procedência de seu pleito, a fim de se condenar o ente público demandado a incorporar em seu contracheque parcela referente ao adicional de insalubridade em grau médio (20%) de todo período trabalhado, os reflexos nas demais verbas requeridas na ação judicial, pagando-se as parcelas vencidas e vincendas anteriores ao quinquênio do ajuizamento da ação, com os acréscimos legais (ID17143383). Ocorre que a Constituição Federal prevê, em seu art. 7º, inciso XXIII, a concessão de adicional de remuneração para as atividades insalubres, na forma da lei. Tal dispositivo dispõe que a regulamentação ao mencionado direito deve ocorrer através de legislação, a ser implementada no âmbito da competência do ente público da Federação a que pertence o servidor público. Logo, ainda que a parte autora alegue a existência de insalubridade, a ausência de previsão legal constitui óbice ao deferimento do correspondente adicional. Assim, descabe ao Judiciário determinar o pagamento do adicional pleiteado, sob pena de interferir na esfera de competência do executivo. Não havendo norma regulamentadora que preencha as condições legais, não há de se falar em pagamento do adicional almejado, ao menos até a superveniência de um novo cenário na ordenamento jurídico municipal que especifique as atividades consideradas insalubres e estabeleça o critério caracterizador do percentual a ser pago, bem como a base de cálculo. Nesse contexto, editou-se posteriormente a Lei Municipal nº 382/2015 (ID 17143374), conferindo o direito à referida parcela à categoria laboral do autor, o qual passou a ser regularmente pago ao demandante, conforme fichas financeiras de ID 17143373. Na ausência de lei, à época, que especificasse as atividades insalubres e indicasse qual o valor ou percentuais incidentes a cada uma das hipóteses de trabalho, a vantagem pecuniária não pode ser concedida ao servidor público. É o entendimento STJ: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OFENSA AOS ARTS. 4º E 5º DO DECRETO-LEI 4.657/1942 E 126 E 127 DO CPC/1973. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ESPECÍFICA MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. 1. Não se pode conhecer da insurgência contra a ofensa aos arts. 4º e 5º do Decreto-Lei 4.657/1942 e 126 e 127 do CPC/1973, pois os referidos dispositivos legais não foram analisados pela instância de origem. 2. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. 3. Assim, perquirir, nesta via estreita, a ofensa das referidas normas, sem que se tenha explicitado a tese jurídica no juízo a quo, é frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. 4. Assente nesta Corte o entendimento de que é condição sine qua non para que se conheça do Especial que tenham sido ventilados, no contexto do acórdão objurgado, as questões indicadas como malferidas. 5. Nesse contexto, caberia à parte recorrente, nas razões do apelo especial, indicar ofensa ao art. 535 do CPC/1973, alegando a existência de possível omissão, providência da qual não se desincumbiu. Incide, pois, o óbice da Súmula 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo". 6. Ainda que fosse superado tal óbice, a irresignação não mereceria prosperar porquanto o Tribunal de origem consignou que, para a procedência da pretensão autoral, é imprescindível a existência de legislação local voltada, especificamente, à extensão do adicional de insalubridade à categoria dos agentes comunitários de saúde. 7. O exame de normas de caráter local descabe na via do Recurso Especial, em virtude da vedação prevista na Súmula 280 do STF. 8. Assinale-se, por fim, que fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 9. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1676257/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2017, DJe 13/09/2017) [grifei] É como entendem também os Tribunais Pátrios: ADMINISTRATIVO. SERVIDORA MUNICIPAL DE SANTA ROSA DO SUL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LEI MUNICIPAL N. 117/1992 QUE PREVÊ O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA, CONTUDO, DE NORMA REGULAMENTADORA ACERCA DOS CASOS DE INCIDÊNCIA, PERCENTUAL DAS ATIVIDADES CONSIDERADAS INSALUBRES. VERBA INDEVIDA. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, AO DISPOSTO NO ART. 10 DO NCPC. MATÉRIA ALUDIDA NOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. DECISUM A QUO DE PROCEDÊNCIA DO PEDIDO REFORMADO EM REMESSA NECESSÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA, NOS TERMOS DO ART. 85, § 4º, III c/c § 6º, DO NCPC, OBSERVADA A GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE DO RECURSO DO MUNICÍPIO RÉU PREJUDICADA. "Na ausência de lei que especifique as atividades insalubres e indique qual o valor ou percentuais incidentes a cada uma das hipóteses de trabalho penoso, a vantagem pecuniária não pode ser concedida ao servidor público, visto que este somente faz jus às verbas previstas na lei do ente federativo, por força do princípio da legalidade que rege a Administração Pública". (AC n. 2012.070120-2, de Lauro Müller, rel. Des. Subst. Francisco Oliveira Neto, j. em 02/07/2013). (TJSC, Apelação n. 0001863-22.2007.8.24.0189, de Santa Rosa do Sul, rel. Des. Carlos Adilson Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 17-05-2016). [grifei] Destarte, não merece prosperar a alegação do recorrente de que deveria haver a obrigação de pagamento do respectivo adicional, sendo vedado obrigar o Ente Municipal a realizar o pagamento de adicional de insalubridade em face da estrita observância da legalidade pela Administração Pública.
Ante o exposto, conheço da Apelação Cível para desprovê-la, mantendo a decisão de primeira instância. Majoração dos honorários advocatícios de sucumbência recursais para 12% (doze por cento). Contudo, fica suspensa sua exigibilidade, face o apelante ser beneficiário da gratuidade da justiça, nos moldes preconizados nos § § 2º e 3º, do art. 98, do CPC. É como voto. Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVESRelatora