Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 3010060-33.2023.8.06.0001.
Apelante: Estado do Ceará.
Apelado: Varejão da Sucata LTDA. Remetente: Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza. Ementa: Direito tributário e processual civil. Apelação e remessa necessária. Mandado de segurança. Fundo de combate à pobreza (FECOP). Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS). Energia elétrica. Recurso e remessa necessária desprovidos. I. Caso em exame 1.
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO - Apelação Cível/Remessa Necessária.
Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo ente estadual contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para afastar a cobrança do adicional de 2% (dois por cento) do ICMS destinado ao FECOP sobre as faturas de energia elétrica da empresa impetrante, a partir do exercício financeiro de 2024. II. Questão em discussão 2. As questões em discussão consistem em: i) examinar a legalidade da cobrança do adicional destinado ao FECOP sobre o consumo de energia elétrica, considerando o reconhecimento constitucional de sua essencialidade; e ii) analisar se a revogação da cobrança pela legislação estadual retira o interesse processual da parte em obter a declaração judicial do seu direito à compensação tributária. III. Razões de decidir 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema de Repercussão Geral nº 745, definiu que a energia elétrica é um bem essencial. Por imposição constitucional, o adicional destinado ao FECOP somente pode incidir sobre produtos e serviços considerados supérfluos. Logo, a cobrança do referido adicional sobre a energia elétrica tornou-se indevida. 4. A modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral nº 745 postergou a aplicação do entendimento para o exercício financeiro de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021. Como a presente ação foi proposta em 17 de fevereiro de 2023, o direito da empresa impetrante foi corretamente fixado pela sentença a partir de primeiro de 1º de janeiro de 2024. 5. O argumento do ente estadual de que a sentença é inútil devido à edição de lei estadual que revogou a cobrança a partir de 1º de janeiro de 2024 não se sustenta. O reconhecimento judicial garante à empresa a segurança jurídica necessária para efetuar a compensação de eventuais valores que venham a ser cobrados indevidamente pelas concessionárias ou pelo Estado após a referida data. IV. Dispositivo 6. Recurso de apelação e remessa necessária desprovidos. _________ Dispositivos relevantes citados: ADCT, art. 82, §1º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 714.139, Relator: Marco Aurélio, Relator p/ Acórdão: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, Data de Julgamento: 18/12/2021, Data de Publicação: 15/03/2022. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Desembargadores da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, acordam em conhecer a remessa necessária e o recurso de apelação, mas para negar-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DO CEARÁ, e de Remessa Necessária, que transferem a este Tribunal conhecimento de Mandado de Segurança impetrado por VAREJÃO DA SUCATA LTDA. contra suposto ato praticado pelo COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ (CATRI), consistente na exigência de recolhimento do adicional de 2% (dois por cento) atinente ao Fundo de Combate à Pobreza adicionado à alíquota do ICMS incidente sobre os bens essenciais. O Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza concedeu parcialmente a segurança requestada, nos termos do dispositivo abaixo transcrito (ID nº 32890660): [...] Destarte, acolhendo em parte o parecer ministerial, e com fulcro no Art. 487, I, do CPC, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, para reconhecer o direito da VAREJÃO DA SUCATA LTDA ao não pagamento do adicional de 2% destinado ao FECOP, afastar a prática de qualquer ato vertido a cobrança da exação, e declarar o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, observadas as correções aplicáveis, com valores vincendos do próprio imposto destacados nas suas faturas de energia elétrica, na forma das normas administrativas aplicáveis, tudo a partir do exercício financeiro de 2024. Sujeita ao reexame necessário (Art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009). Sem custas (Art. 5º, V, da Lei nº 16.132/2016). Sem honorários (Art. 25 da Lei nº 12.016/2009, Súmula nº 105 do STJ, e Súmula nº 512 do STF). [...] Em suas razões recursais (ID nº 32890662), o ente estatal sustenta que o comando judicial é ineficaz, pois, por força da Lei Complementar Estadual nº 287/2022, desde o dia 1º de janeiro de 2024 deixou de cobrar o adicional do FECOP de 2% (dois por cento) sobre o ICMS de energia elétrica. Afirma que inexistem valores a serem restituídos. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para reformar sentença, denegando a segurança postulada. Regularmente intimado para contrarrazoar o recurso, o apelado nada apresenta ou requer no prazo assinalado (ID nº 32890665). Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça acosta ao ID nº 35157399. É o relatório, no essencial. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço a Remessa Necessária e o Recurso de Apelação. O cerne da controvérsia consiste em examinar a validade da cobrança do adicional de 2% (dois por cento) destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECOP), incidente sobre o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas operações de fornecimento de energia elétrica. O arcabouço constitucional que autorizou a criação desses fundos estaduais encontra-se no art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). O §1º deste artigo estabelece claramente uma condição inafastável para o financiamento dos referidos fundos: o adicional de até 2% (dois pontos percentuais) na alíquota do imposto estadual somente poderá ser criado sobre produtos e serviços considerados supérfluos. Historicamente, o Estado do Ceará, por meio da Lei Complementar Estadual n.º 37/2003, elencou a energia elétrica, a gasolina e os serviços de comunicação em seu rol de produtos sujeitos à alíquota adicional. Durante muito tempo, houve debate sobre a constitucionalidade dessa inclusão. Contudo, essa controvérsia jurídica foi definitivamente solucionada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 714.139, que tramitou sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 745), nos seguintes termos: "Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços". O STF firmou o entendimento de que a energia elétrica é um bem essencial e indispensável à vida e ao desenvolvimento de qualquer atividade econômica. Sendo um bem de primeira necessidade, é juridicamente inviável e constitucionalmente proibido equiparar a energia elétrica a produtos supérfluos, como bebidas alcoólicas ou fumo. Considerando que a CF exige que o FECOP seja financiado pela tributação de produtos supérfluos, a cobrança desse adicional sobre a energia elétrica revela-se inconstitucional e ilegal. Essa premissa foi devidamente reconhecida pela sentença proferida no primeiro grau. Embora a essencialidade da energia elétrica torne ilegal a majoração da alíquota e a cobrança do FECOP, é imperativo observar as regras temporais de aplicação desse direito, estabelecidas pelo próprio STF. Para garantir a segurança jurídica e evitar um colapso financeiro nas contas públicas estaduais, a Corte Suprema determinou a modulação dos efeitos da decisão proferida no Tema nº 745. A modulação estabeleceu que o entendimento fixado produziria efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024. A única exceção prevista pela Corte foi para os contribuintes que já possuíam ações judiciais ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, ocorrido em 5 de fevereiro de 2021. Para estes contribuintes previdentes, o direito retroagiria. No caso em análise, os documentos processuais comprovam que a impetrante ajuizou a presente ação apenas em 17 de fevereiro de 2023, posteriormente ao marco temporal fixado pelo STF, razão pela qual não se beneficia da exceção e sujeita-se à regra geral da modulação. Isso significa que a cobrança do adicional de 2% (dois por cento) sobre a energia elétrica continuou a ser juridicamente válida e exigível até o dia 31 de dezembro de 2023. A sentença apelada demonstrou precisão e cautela técnica ao aplicar esta modulação de forma rigorosa, limitando o direito ao afastamento da cobrança e à eventual compensação apenas a partir de primeiro de 1º janeiro de 2024. Outrossim, o núcleo do recurso de apelação do Estado do Ceará repousa no argumento de que a decisão, ao reconhecer o direito a partir de 2024, seria uma decisão inócua e esvaziada de utilidade prática, pois a Lei Complementar Estadual n.º 287/2022 já revogou expressamente a cobrança do FECOP sobre a energia elétrica a partir de 1º de janeiro de 2024. Este argumento, contudo, baseia-se em uma compreensão equivocada sobre a natureza do interesse de agir preventivo e declaratório assegurado pelo mandado de segurança em matéria tributária. A edição de uma lei estadual revogando o tributo não retira do contribuinte o direito fundamental de obter uma declaração judicial formal que garanta a sua segurança jurídica. Primeiramente, a existência de uma lei não garante, por si só, que as cobranças práticas operadas pelas concessionárias de serviço público e homologadas pela administração tributária ocorrerão de forma correta e sem falhas. O provimento judicial tem a finalidade de constituir um título certo que obriga o Estado a não promover qualquer autuação, inscrição em dívida ativa ou restrição administrativa caso a empresa se recuse a pagar eventuais valores inseridos erroneamente nas faturas. Em segundo lugar, a declaração do direito à compensação a partir do exercício financeiro de 2024 atua como um reconhecimento formal da relação jurídica existente. Caso a concessionária de energia ou o Estado tenham cometido qualquer erro de faturamento e cobrado o adicional indevidamente em meses de 2024, 2025 ou anos subsequentes, a empresa já possui a garantia judicial transitada em julgado de que tais valores são indevidos e devem compor seu crédito para compensação. O fato de o Estado alegar que não cobra mais o imposto não impede que erros sistêmicos ocorram, tornando útil e necessária a prestação jurisdicional. Além disso, a sentença que declara o direito constitui uma proteção contra eventuais modificações legislativas estaduais futuras. Reconhecido judicialmente que a energia elétrica é essencial e incompatível com o adicional do FECOP, a empresa fica protegida sob o manto protetor da coisa julgada contra possíveis tentativas futuras do Estado de reverter o cenário normativo e retomar a tributação extinta. Portanto, a sentença não é inócua; ela é a materialização da garantia do contribuinte contra o poder de tributar estatal. O interesse processual persiste de forma plena, justificando a manutenção integral do provimento de primeiro grau.
Ante o exposto, conheço a Remessa Necessária e o Recurso de Apelação, mas para negar-lhes provimento, mantendo inalterados os termos da sentença vergastada. É como voto. Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema. DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora