Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0005322-94.2013.8.06.0036.
Recorrente: FRANCISCO JUCLEITON CAETANO ALVES
Recorrido: MUNICIPIO DE ARACOIABA Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. DESVIRTUAMENTO DA EXCEPCIONALIDADE. NULIDADE DO CONTRATO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 551/STF. APLICAÇÃO DOS TEMAS 612 E 916/STF. DIREITO RESTRITO AO FGTS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POSTERGADA PARA A LIQUIDAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação cível interposta pelo Município de Aracoiaba contra sentença que, em ação ordinária de cobrança, reconheceu a nulidade da contratação temporária de agente de endemias, prorrogada sucessivamente, e condenou o ente municipal ao pagamento de 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional e depósitos de FGTS. II. Questão em discussão 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a contratação temporária, sucessivamente prorrogada por longo período, atende aos requisitos do art. 37, IX, da Constituição Federal; (ii) estabelecer quais verbas são devidas ao contratado diante da nulidade do vínculo administrativo; (iii) determinar o momento adequado para a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais. III. Razões de decidir 3. A contratação temporária somente é válida quando presentes, cumulativamente, os requisitos constitucionais da excepcionalidade do interesse público, da temporariedade da necessidade e do prazo predeterminado, conforme tese firmada no Tema 612 do STF. 4. A função de agente de endemias possui natureza permanente e integra as atividades ordinárias da Administração Pública, não se enquadrando como necessidade temporária de excepcional interesse público. A prorrogação sucessiva dos contratos por aproximadamente cinco anos evidencia o desvirtuamento da contratação temporária, acarretando a nulidade do vínculo desde a origem. 5. A contratação nula não gera efeitos jurídicos válidos, assegurando ao contratado apenas o direito à percepção dos salários pelos serviços prestados e ao levantamento dos depósitos do FGTS, nos termos do Tema 916 do STF e do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990. 6. É inaplicável o Tema 551 do STF às hipóteses de contrato nulo ab initio, porquanto referido precedente se restringe aos casos de contratação inicialmente regular que se torna irregular em razão de prorrogações indevidas. O reconhecimento simultâneo de direitos típicos do regime celetista e de direitos próprios da equiparação ao servidor efetivo implica indevida cumulação de regimes jurídicos incompatíveis. 7. Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios deve ser postergada para a fase de liquidação, conforme dispõe o art. 85, § 4º, II, do CPC/2015. IV. Dispositivo 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. ______ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 37, II e IX, e § 2º; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; CPC/2015, art. 85, § 4º, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 658.026, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, Tema 612; STF, RE nº 765.320, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, Tema 916; STF, Tema 551; TST, Súmula nº 363. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO [Indenização Trabalhista] APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer do recurso, e dar-lhe parcial provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO RELATOR RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Aracoiaba contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Aracoiaba, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, no âmbito de ação ordinária de cobrança. Petição inicial: narra o autor que foi contratado temporariamente pelo Município para exercer a função de agente de endemias, cujo vínculo perdurou entre 01/09/2005 e 03/05/2010. Afirma que o contrato foi sucessivamente renovado, sempre de forma temporária, e não houve o pagamento das verbas rescisórias. Requer o reconhecimento da nulidade da contratação e a condenação do réu ao pagamento dos valores relativos aos depósitos do FGTS, 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional, e de adicional de insalubridade. Contestação: aduziu, em suma, a inexistência de vínculo empregatício, haja vista que a contratação se deu de forma temporária, respeitados os moldes do art. 37, IX, da CF combinado com a Lei Municipal nº 856/05. Portanto, não há falar em nulidade da contratação e condenação em depósitos do FGTS, razão pela qual requereu a improcedência da demanda. Sentença: reconheceu a nulidade da contratação temporária da parte autora, considerando a prorrogação sucessiva dos contratos de trabalho ao longo de cinco anos, sem justificativa fundamentada, desvirtuando a finalidade da contratação temporária. Julgou parcialmente procedente os pedidos para determinar o pagamento das seguintes verbas: 13º salário, férias acrescidas de um terço e depósitos de FGTS referentes ao período de trabalho de 01/09/2005 a 03/05/2010. Razões recursais: reitera que o contrato temporário firmado com o autor seguiu as disposições do artigo 37, IX, da Constituição Federal, e da Lei Municipal nº 856/05, que permitem contratações por tempo determinado para atender necessidades temporárias de excepcional interesse público. Defende a validade dos contratos temporários firmados com o autor e a natureza administrativa da relação jurídica estabelecida, alegando a inaplicabilidade do Tema 551 do STF e o cumprimento das normas de responsabilidade fiscal e orçamentária. Requer a reforma integral da sentença e a improcedência dos pedidos autorais. Contrarrazões: Pede a manutenção da sentença em todos os seus termos e a majoração dos honorários advocatícios arbitrados. Manifestação da Procuradoria de Justiça indiferente ao mérito. É o relatório no essencial. VOTO Inicialmente, no que se refere ao juízo de admissibilidade, analisando os pressupostos processuais recursais necessários, tenho que os requisitos intrínsecos (cabimento, interesse e legitimidade, inexistência de súmula impeditiva) e extrínsecos (tempestividade, preparo, regularidade formal e a inexistência de fatos extintivos ou impeditivos do direito de recorrer) estão devidamente preenchidos, como também os específicos, descritos no art. 1.010 do CPC/2015, motivo pelo qual conheço do apelo. Conforme brevemente relatado, narra o Promovente que foi contratado temporariamente pelo Município para exercer a função de agente de endemias, cujo vínculo perdurou entre 01/09/2005 e 03/05/2010. Afirma que o contrato foi sucessivamente renovado, sempre de forma temporária, e não houve o pagamento das verbas rescisórias. Requer o reconhecimento da nulidade da contratação e a condenação do réu ao pagamento dos valores relativos aos depósitos do FGTS, 13º salário, férias acrescidas do terço constitucional, e de adicional de insalubridade. Para fazer prova do alegado o Autor acostou à inicial demonstrativos de pagamento onde consta a informação da contração temporária e o cargo de agente de endemias (ID. 31460594 e seguintes). A municipalidade confirmou a contratação temporária do autor para o cargo de agente de endemias e as sucessivas prorrogações, de modo que o vínculo temporário perdurou entre janeiro de 2005 e dezembro de 2009, rechaçando, contudo, o desvirtuamento da contratação temporária sob a alegação de que a prestação do serviço foi necessária para acudir situação transitória e emergencial, e, portanto, não geraria quaisquer efeitos jurídicos válidos, requerendo a total improcedência da ação. Os instrumentos contratuais acostados aos autos revelam que a parte Autora foi contratada, com fundamento na Lei Municipal nº 856/2005 e inciso IX do art. 37 da CF/1988[1], para exercer a função de Agente de Endemias no período alegado na inicial (ID. 31460617 - 31460626). Já a sentença impugnada condenou o Município ao pagamento de 13º salário (inclusive proporcional), férias acrescidas do terço constitucional, e FGTS, referentes ao período de 01/09/2005 a 03/05/2010. Eis os fatos. Pois bem. É cediço que a Administração Pública tem a obrigatoriedade de realizar certame para prover os cargos existentes em seu quadro de pessoal, existindo, contudo, exceções à referida regra, por meio da qual permite-se que sejam contratados, de forma excepcional e precária, servidores para o exercício de cargos em comissão, além da contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, esta última prevista no art. 37, IX, da CF/88, sendo a hipótese dos autos. Muitos Municípios de nosso Estado têm transformado a exceção em regra ao se utilizarem de forma desmedida da contratação temporária para manter a máquina administrativa funcionando, burlando, assim, a exigência constitucional de submissão prévia do colaborador ao concurso público de provas e títulos. Enfrentando reiteradamente o tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº. 658.026 (Tema 612), fixou a seguinte tese: "Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração". Observa-se, contudo, que, na hipótese, nem o interesse público é excepcional, nem a função exercida representa a necessidade temporária do Poder Público, pois toca as funções ordinárias permanentes da Administração, o que, per si, nulifica a contratação, pois não atende aos requisitos constitucionais, bem como aqueles previstos no Tema 612/STF. Frise-se que a função para a qual o suplicante foi contratado (Agente de Endemias) não reflete a necessidade temporária da edilidade, nem o interesse público é excepcional, tratando-se, na verdade, de serviço ordinário permanente do Estado sob o espectro das contingências normais da Administração. No presente caso, o Município não comprovou o atendimento aos requisitos previstos no Tema 612 do STF, além de que houve renovação sucessiva do vínculo contratual por 5 anos. Em casos desse jaez, o Pretório Excelso também fixou tese a respeito, no julgamento do RE nº. 765.320 (Tema 916/STF), entendendo que: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Note-se que os Ministros do STF, em suma, replicam o enunciado do repositório de jurisprudência nº. 363/TST, pois é matéria afeta à Justiça Laboral; vejamos: A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário-mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Neste caso, por ser nula a contratação, o contratado é equiparado ao empregado celetista e somente terá direito a verba fundiária, exclusiva à relação de emprego, não decorrendo qualquer outro direito, salvo, por óbvio, saldo de salário, a fim de evitar o locupletamento indevido da Administração Pública. Mesmo que decorrente de ato imputável à Administração,
trata-se de contratação manifestamente contrária às normas constitucionais, cuja força normativa alcança a todos, e cujo sentido não poderia ser ignorado pela parte Autora. Importante frisar que não se aplica a hipótese dos autos a tese jurídica fixada no Tema 551/STF em razão das renovações/prorrogações reiteradas. Nesta temática, a sucessividade da contratação temporária regular desnatura sua provisoriedade e excepcionalidade, tornando-a irregular. Já no caso dos autos, a nulidade é reconhecida com efeitos ex tunc e não se confunde com a conversão à irregularidade, pois aquele é um contrato natimorto, não importando se houve ou não renovação/prorrogação. Observe-se que nas hipóteses abrangidas pelo Tema 551/STF, diante do desvirtuamento da contratação temporária, os Ministros do STF decidiram equiparar o contratado (irregular) ao servidor efetivo, passando a gozar dos direitos sociais previstos no art. 7º da CF/1988 (férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário, caso lei e/ou contrato silenciem a respeito). Portanto, se uma tutela jurisdicional entrega direito exclusivo do empregado regido pela CLT, após declarar a nulidade da contratação, e outra o equipara ao servidor efetivo, essas soluções jurídicas jamais poderão ser aplicadas a mesma situação fática, pois são juridicamente incompatíveis. O eventual reconhecimento do direito à percepção do FGTS e, concomitantemente, às verbas decorrentes da equiparação do empregado ao servidor público possibilitaria uma acumulação indevida de direitos relativos a dois regimes jurídicos distintos por parte do contratado. Em arremate, para melhor ilustrar essa incompatibilidade temática e seus efeitos decorrentes, imaginemos dois contratos distintos, sendo um nulo de pleno direito com reiteradas renovações/prorrogações - hipótese dos autos - e outro regular que transitou para a irregularidade diante do desvirtuamento da provisoriedade. No primeiro caso, em que o contrato é nulo, se aplicarmos, juntos, os Temas 916 e 551, o empregado terá direito a receber FGTS, férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário. Já no segundo caso, em que há um contrato legal e inicialmente regular, mas que sofre efeito deletério com a renovação/prorrogação, o jurisdicionado terá direito apenas a férias acrescidas do terço constitucional e 13º salário (Tema 551/STF). Ou seja, o contrato nulo acaba entregando mais direitos que o contrato que nasceu regular, pois contempla o contratado com vantagens celetistas e estatutárias o que, em meu sentir, é incabível. Por fim, com relação aos honorários sucumbenciais, reza o art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015 que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual dos honorários advocatícios somente deverá ocorrer posteriormente, quando da liquidação do julgado. Desse modo, revela-se inapropriada a fixação de tal verba sucumbencial neste momento, por malferir o dispositivo legal citado. Por essa razão, merece a sentença ser reformada nesta parte, ex officio, para excluir da condenação o percentual arbitrado a título de honorários advocatícios, o qual deverá ser definido, a posteriori, em liquidação, a teor do que preconiza o dispositivo retrocitado. Isto posto, conheço do apelo cível para dar-lhe parcial provimento, reformando a sentença no sentido de excluir a condenação do Município ao pagamento de 13º salário, e férias acrescidas do terço constitucional, mantendo, contudo, a condenação no recolhimento da verba fundiária de todo o período trabalhado. Outrossim, determino que a fixação do percentual da verba honorária sucumbencial, bem como a majoração decorrente da etapa recursal, somente ocorra a posteriori, na fase de liquidação, a teor do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015. É o voto que submeto à consideração de meus pares. Fortaleza, data informada pelo sistema. Desembargador WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO Relator [1] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;