Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0007532-28.2019.8.06.0095.
APELANTE: FRANCISCA ADALIA SILVA DE OLIVEIRA, MARIA ANGELINA DA SILVA PERES, MARIA APARECIDA PINTO SIPIAO, EROTILDES DOURADO OLIVEIRA, SIMONE PEREIRA DA SILVA SAMPAIO, IOLANDA AZEVEDO DE ARAUJO, ANTONIO CARLOS PASSOS FREITAS
APELADO: MUNICIPIO DE IPU EMENTA: Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. TERMO INICIAL DO ADICIONAL. LAUDO PERICIAL COMO MARCO. NÃO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Apelações cíveis interpostas pelo Município de Ipu e pelos servidores municipais contra sentença que reconheceu o direito ao adicional de insalubridade em grau médio e fixou como termo inicial a data do laudo pericial (15.01.2024). 2. Os autores, ocupantes do cargo de auxiliar de serviços gerais, alegam exposição habitual e contínua a agentes nocivos e pleiteiam o adicional de insalubridade desde o início do período não prescrito. 3. A sentença julgou procedente o pedido, fixou adicional de 20% sobre o salário-mínimo e determinou pagamento a partir do laudo. O Ministério Público opinou pelo desprovimento de ambos os recursos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 4. Há duas questões em discussão: (i) saber se o recurso do Município pode ser conhecido, diante da alegação inédita de ausência de regulamentação municipal do adicional; e (ii) saber se o termo inicial do adicional de insalubridade pode retroagir a período anterior ao laudo pericial. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O recurso do Município não pode ser conhecido. A tese de ausência de regulamentação municipal não foi arguida na contestação e caracteriza inovação recursal, vedada pelos arts. 1.013, §1º, e 1.014 do CPC. 6. O recurso dos autores não merece provimento. A jurisprudência do STJ afirma que o pagamento do adicional depende de laudo técnico que comprove a exposição a agentes nocivos, sendo vedada a retroação dos efeitos remuneratórios a período anterior à perícia. 7. Precedentes reconhecem que a insalubridade não pode ser presumida e que o laudo constitui marco para início da verba. IV. DISPOSITIVO 8. Recursos de apelação do Município de Ipu não conhecido. Recurso de Apelação de Francisca Adalia Silva de Oliveira e outros conhecido e não provido. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO - APELAÇÃO CÍVEL (198) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, pelo conhecimento e desprovimento do recurso de Francisca Adália Silva de Oliveira e outros, e pelo não conhecimento do recurso interposto pelo Município de Ipu, em conformidade com os termos do voto do e. Desembargador Relator. Fortaleza/CE, data registrada no sistema DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator RELATÓRIO Versam os presentes autos sobre Apelações de Id 29315992 e 29315997, interpostas pelo Município de Ipu-CE e por Francisca Adalia Silva De Oliveira e outros, insurgindo-se contra a sentença exarada no Id 29315989, proferida pelo Juízo da Vara Única Da Comarca De Ipu E Vinculada De Pires Ferreira. De acordo com a petição inicial (Id 29315598), em síntese, pretendeu a parte autora, na qualidade de servidora pública ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, a percepção do adicional de insalubridade, ao fundamento de que as atividades inerentes ao referido ofício a exporiam, de forma habitual e contínua, a agentes nocivos à saúde, razão pela qual faria jus à referida vantagem pecuniária. Na decisão de Id 29315989, o juiz julgou procedente o pedido e condenou o Município a pagar adicional de insalubridade de 20% sobre o salário-mínimo aos servidores, a partir das datas fixadas, até o fim do vínculo ou mudança do ambiente laboral. Em suas razões de id. 29315992, a parte autora sustenta que, embora a sentença de primeiro grau tenha reconhecido o direito dos servidores ao adicional de insalubridade em grau médio, equivocou-se ao fixar o termo inicial do pagamento na data do laudo pericial (15/01/2024), pois tal prova tem natureza meramente declaratória e apenas confirma condições insalubres preexistentes e permanentes no exercício da função de auxiliar de serviços gerais. Defende-se que a insalubridade sempre esteve presente nas atividades desempenhadas, sem mudança de local ou atribuições, e que o adicional é devido desde o início do período não prescrito. Assim, requer-se a reforma da sentença para que o adicional seja pago desde o início do período não prescrito, e não apenas a partir da data do laudo. Contrarrazões do Município de Ipu ao Id 29315996, defendendo que o adicional de insalubridade só pode ser pago a partir do laudo pericial que comprova as condições nocivas. Sustenta que é impossível presumir insalubridade em período anterior, conforme jurisprudência consolidada do STJ. Ao final, requer o desprovimento da apelação e a manutenção integral da sentença. Apelação do Município de Ipu ao Id 29315997, sustentando a ausência de regulamentação municipal que defina atividades insalubres, bem como impossibilidade de pagamento sem lei específica e laudo técnico. Requer a reforma total da sentença para afastar a condenação ao adicional. Contrarrazões da parte autora ao Id 29316000, sob o argumento que o Município não provou o pagamento das diferenças salariais e salários atrasados, sendo correta a condenação. Quanto ao adicional de insalubridade, sustenta que há inovação recursal, pois o ente público não alegou ausência de regulamentação na contestação, incidindo preclusão consumativa. Assim, o recurso carece de fundamento e deve ser integralmente desprovido. Instado a se manifestar, o Ministério Público apresentou parecer ao Id 30023707 pugnando pelo conhecimento e desprovimento de ambas as apelações. É o breve relatório. VOTO O cerne recursal quanto ao apelo interposto pelo Município de Ipu ao ID 29315997 cinge-se a aferir se os autores fazem jus ao adicional de insalubridade e se a sentença que reconheceu tal direito deve ser reformada. Em essência, discute-se a existência de base legal na legislação municipal apta a autorizar o pagamento da verba, vez que não há diploma legal que defina as funções que exercem atividades insalubres, geradoras do pagamento do adicional de insalubridade. Acerca da ausência da alegada ausência de regulamentação, tenho que o tema não merece conhecimento por este Sodalício. Explico. É que folheando os autos do processo, vislumbro sem nenhuma dificuldade, que o tema não foi submetido ao juízo singular, não tendo sido suscitado o tema em sede de contestação de Id 29315817. Com efeito, ao apresentar sua contestação, o Município restringiu sua argumentação defensiva a um único fundamento: a necessidade da realização de uma perícia médica por profissional competente e devidamente registrado no Ministério do Trabalho e emprego, além de impugnar o laudo pericial apresentado pelos autores. Nada alegou - absolutamente nada - acerca de eventual ausência de regulamentação municipal, tampouco suscitou óbice jurídico-normativo ao pagamento do adicional. Todavia, em sede de apelação, intenta o ente recorrente modificar por completo a causa de pedir defensiva, introduzindo novo fundamento jurídico, qual seja, a inexistência de norma regulamentadora local apta a disciplinar o pagamento do adicional de insalubridade.
Trata-se de autêntica tese inédita no processo, jamais ventilada na fase cognitiva originária, e que, por isso mesmo, encontra-se abrangida pela preclusão consumativa. A arguição de ausência de regulamentação municipal deve ser realizada em momento oportuno, oportunizando o contraditório, a ampla defesa, a produção de prova e o conhecimento e apreciação do pedido pelo juízo a quo, sob pena de, uma vez arguida somente em sede recursal, apresentar-se como inovação recursal, o que é vedado em nosso ordenamento jurídico. Com efeito, por disposição legal previsto no art. 1.013, §1º, do Código de Processo Civil, somente serão conhecidas e analisadas pelo órgão revisor "as questões suscitadas e discutidas no processo", consoante transcrição abaixo: Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. § 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado. Nesse sentido, observa-se que o Município, ao alterar substancialmente sua linha argumentativa, tenta subverter o devido processo legal, substituindo uma tese fática por argumento jurídico que poderia e deveria ter sido deduzido na contestação, mas que, por inércia da própria Administração, restou acobertado pela preclusão. Não tendo o recorrente arguido a quesito supracitado perante o juízo de primeiro grau, pretender o conhecimento de tal matéria somente por oportunidade de recurso é, conforme dito alhures, prática vedada pela lei processualista civil, sendo mesmo o caso de não conhecimento do apelo.
Ante o exposto, requer-se o não conhecimento do recurso, porquanto manifestamente inadmissível em virtude da inovação recursal perpetrada pelo Município. Nesse mesmo sentido, colhe-se a orientação jurisprudencial: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. TESE RECURSAL NÃO SUSCITADA NA ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO DO APELO. MANUTENÇÃO DO JULGADO. I - Na origem,
cuida-se de Ação Ordinária de Cobrança ajuizada contra o Município de Guaiúba, julgada improcedente pelo juízo a quo. O autor interpôs apelação, sustentando fundamento absolutamente novo, não deduzido na fase de conhecimento. II - O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará deixou de conhecer do recurso, ao reconhecer que o único argumento apresentado no apelo é estranho à lide e não foi anteriormente submetido ao crivo do juízo de primeiro grau, configurando inovação recursal vedada. Destacou-se, ainda, que a apreciação de teses inéditas implicaria indevida supressão de instância. III - A Corte consignou que "é vedada na fase recursal a discussão de questões não suscitadas e debatidas em primeira instância, pois não se admite inovação recursal nem supressão de instância", ressaltando, ademais, que a apresentação de tese nova em grau de apelação viola o contraditório e afronta o princípio da eventualidade (art. 336 do CPC). IV - Diante da inovação recursal flagrante, o Tribunal concluiu pelo não conhecimento da apelação, mantendo incólume a sentença de improcedência. Precedentes corroboram tal entendimento, reforçando que matérias não aventadas oportunamente não podem ser examinadas apenas em sede de recurso. V - Recurso de apelação não conhecido. Sentença mantida. (TJCE - Apelação Cível nº 0003900-06.2014.8.06.0083, Rel. Des. José Tarcílio Souza da Silva, 1ª Câmara de Direito Público, j. 13/11/2023, DJe). (grifei) EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO MANDAMENTAL. SENTENÇA DE NEGATÓRIA DA SEGURANÇA. MANUTENÇÃO DA COBRANÇA DE ALÍQUOTA DE 17% (DEZESSETE POR CENTO) DO ICMS-ST NA COMERCIALIZAÇÃO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES. ALEGAÇÃO DE ULTERIOR REFORMA DO ATO REPUTADO COATOR. TEMÁTICA QUE NÃO FOI ABORDADA NO JUÍZO DE ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL. VEDAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. JUNTADA DE DOCUMENTOS NA FASE RECURSAL. FATO ANTERIOR À PROLAÇÃO DA DECISÃO APELADA, NÃO ALEGADO PREVIAMENTE. JUSTIFICATIVA AUSENTE. IMPOSSIBILIDADE DE ADMISSÃO NO CASO CONCRETO. PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. A insurgência volta-se contra sentença do Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, nos autos da ação mandamental impetrada pela ora apelante, contra ato reputado coator atribuído ao Coordenador de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, denegou a segurança pleiteada, "para o fim de manter devida a cobrança de alíquota de 17% do ICMS ST na comercialização de veículos automotores, haja vista a filial de Porto de Suape/PE não se enquadrar nas exigências do art. 563 do RICMS". 2. Em suas razões recursais, a impetrante sustenta que obteve o Parecer CATRI-CECON n. 00003/2019, o qual teria reformado o posicionamento adotado pelo ato considerado coator. Afirma que este novo parecer contradiz o posicionamento de 2016, assegurando a possibilidade de aproveitar o benefício fiscal referente à redução da base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária. Com isso, a impetrante busca a reforma da decisão que denegou a segurança, pleiteando a extinção do processo sem resolução de mérito. 3. Na hipótese, embora a sentença de origem tenha sido proferida em 12 de abril de 2022 e o Parecer CATRI-CECON n. 00003/2019 tenha sido emitido em 22 de novembro de 2019, a apresentação desse documento e argumentação sobre a modificação do ato reputado coator ocorreram apenas em apelação. 4. O juízo ad quem está impedido de examinar fatos que, embora existentes durante a tramitação processual na instância originária, não foram levantados antes da sentença. Isso ocorre porque o ordenamento processual proíbe expressamente a inovação recursal. 5. A inovação recursal leva à supressão de instância e, por consequência, viola os princípios do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal. Portanto, o apelo carece de admissibilidade, uma vez que baseia-se em questão de fato não previamente submetida à análise do juízo a quo e, assim, não incluída na amplitude da devolutividade do recurso, conforme estabelece o art. 1.013, § 1º, do CPC. Além disso, não foi demonstrado que a omissão de levantar a questão no primeiro grau ocorreu por motivo de força maior, como previsto no art. 1.014 do CPC. 6. Registre-se, por oportuno, que a admissão de novos documentos na fase recursal é permitida apenas em circunstâncias específicas: quando sua existência era desconhecida pela parte interessada; mediante a comprovação de que não foi possível utilizá-los em primeiro grau de jurisdição; ou quando se relacionam a fatos ocorridos após a prolação da sentença. Precedentes do TJCE. Nenhuma dessas condições se verifica no caso em análise. 7. Recurso não conhecido. Sentença mantida. Honorários incabíveis na espécie (art. 25 da Lei n. 12.016/2009). (TJCE - Apelação Cível nº: 0169987-33.2016.8.06.0001, Relatora. Desa. Lisete de Sousa Gadelha, 1ª Câmara de Direito Público, j. 24/06/2024, DJe). (grifei) Por tanto, deixo de conhecer o apelo interposto pelo Município de Ipu. Ademais, no que concerne ao recurso interposto pela parte autora (id 29315993), presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço da apelação. Todavia, antecipo que não reúne ele elementos aptos a ensejar o seu provimento. Ressalto que a Apelante se insurge exclusivamente contra o termo inicial fixado para o pagamento do adicional de insalubridade, sustentando que ele deve retroagir ao início do período não prescrito. Em síntese, busca a reforma da sentença apenas para antecipar a data de início da verba, afastando a fixação feita com base no laudo pericial. A esse propósito, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no sentido de que a percepção do adicional de insalubridade encontra-se inexoravelmente condicionada à prévia elaboração de laudo técnico que ateste, de forma inequívoca, a efetiva exposição do servidor a agentes insalubres. Assim, revela-se indevido o pagamento da parcela referente a período anterior à realização da perícia e à consequente formalização do respectivo laudo comprobatório. Nessa mesma senda, destaco precedentes firmados pela Corte Superior e por esta corte de justiça (grifei): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO INEXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA FINS DE ESCLARECIMENTOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. (...) 3. Quanto ao termo inicial do adicional de periculosidade, é firme no STJ o entendimento de que "o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual". Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (…) 4. Dessa forma, é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas. 5. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeito modificativo, apenas para prestar esclarecimentos. (EDcl no REsp 1755087/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,SEGUNDA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 05/09/2019) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO PERICIAL. RETROAÇÃO DOS EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. PUIL Nº 413/RS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A Primeira Seção desta Corte Superior, ao julgar o Pedido de Unificação de Interpretação de Lei (PUIL) nº 413/RS, pacificou o entendimento de que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. (...) (AgInt no AREsp1265173/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019) RECURSOS DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MÉDICO DO PSF. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO E REGULAMENTAÇÃO EXPRESSAS E ESPECÍFICAS EM LEI MUNICIPAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. LAUDO PERICIAL. COMPROVADA A INSALUBRIDADE. ÔNUS DA PROVA DO RÉU QUANTO AOS FATOS DESCONSTITUTIVOS. ADICIONAL DEVIDO. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS A SEREM FIXADOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. 1. Cuidam-se de Recursos de Apelação Cíveis que visam a reforma da sentença que entendeu pela procedência da Reclamação Trabalhista proposta pela parte demandante, reconhecendo o direito do demandante à implantação do adicional de insalubridade em sua folha de pagamento e condenando o município demandado no pagamento das parcelas vencidas. O cerne da questão cinge-se, então, na análise do direito do ora autor, servidor público municipal e exercente do cargo de médico do PSF, de perceber adicional de insalubridade em razão da exposição a condições insalubres de trabalho. Em suas razões de apelo, o autor refere-se ao equívoco do julgado ao limitar a condenação da edilidade no pagamento do adicional somente a partir da data da confecção do laudo pericial. A edilidade, por seu turno, em suas razões de apelo irresigna-se argumentando que inexiste previsão legal e regulamentação da matéria. RECURSO DA EDILIDADE RÉ 2. O adicional de insalubridade é devido àqueles que exerçam suas atribuições em condições insalubres, ou seja, em circunstâncias que os exponha a incidência de agente nocivo à saúde, seja ele em decorrência da atividade desempenhada ou mesmo das péssimas condições de trabalho. Não há como afastar do autor o direito ao adicional pleiteado, posto restar devidamente configurado o exercício de suas atribuições em ambiente insalubre. 3. O laudo pericial acostado aos autos descreve o trabalho desempenhado pelo demandante, bem como os riscos a que encontra-se submetido. Na descrição contida no laudo pericial há referência, ainda, ao contato frequente com diversos pacientes, saliva, sangue e aerossóis dispersos de vias pulmonares dos pacientes. Resta caracterizado, portanto, o direito à percepção do adicional de insalubridade em folha de pagamento. RECURSO DO AUTOR 4. Consoante perfeitamente mencionado pelo magistrado de planície ao fundamentar a sentença, consiste em orientação jurisprudencial cristalizada nos tribunais superiores a imprescindibilidade de realização de perícia médica para a aferição de insalubridade e, por consequência, para a concessão do adicional pleiteado. 5. Tal exigência é dotada de tamanha força que o direito à implantação do adicional somente se configura após realizada a perícia médica, pois é só a partir do laudo pericial que resta reconhecida a insalubridade da atividade desempenhada pelo servidor público, conforma a dicção dos julgados do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema. Precedentes. 6. Recursos de Apelação Cíveis conhecidos e desprovidos. Sentença mantida quanto ao mérito, contudo, reforma-se o decisum, de ofício, apenas para determinar que a fixação dos honorários sucumbenciais seja realizada por ocasião da liquidação do julgado (art. 85 §§ 4º, II, e 11, do CPC). (TJCE - AC nº. 0008225-07.2016.8.06.0066, Relator (a): PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE; Comarca: Cedro; Órgão julgador: Vara Única da Comarca de Cedro; Data do julgamento: 28/06/2021; Data de registro: 29/06/2021) (sem marcações no original) Assim, esclarecido que é indevido o pagamento da verba referente a período anterior à realização da perícia e à consequente formalização do laudo técnico, não assiste razão à apelante. Pelo exposto, conheço da apelação de Francisca Adália Silva de Oliveira e outros e nego-lhe provimento. Quanto ao recurso do Município de Ipu, dele não conheço, conforme os termos acima delineados. Quanto aos honorários, por se tratar de sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, a definição do percentual deve ser postergada para a fase de liquidação (art. 85, § 4º, II, do CPC). Na oportunidade, deverá incidir a majoração prevista no § 11 do mesmo dispositivo, em razão do não conhecimento do recurso do Município e do desprovimento do apelo das autoras. É como voto. É como voto. Fortaleza/CE, data registrada no sistema. DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator