Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0171679-67.2016.8.06.0001.
APELANTE: RFB PANIFICADORA LTDA, ESTADO DO CEARA.
APELADO: ESTADO DO CEARA, RFB PANIFICADORA LTDA. Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 25%. SELETIVIDADE E ESSENCIALIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA À LUZ DO TEMA 745 DO STF. AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 05/02/2021. RESSALVA DA MODULAÇÃO. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO COM COMPENSAÇÃO. TEMA 1.262 DO STF E SÚMULA 461 DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta por RFB Panificadora Ltda. contra sentença que julgou improcedente pedido de reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS incidente sobre energia elétrica e de restituição do indébito; recurso adesivo manejado pelo Estado do Ceará, visando majorar honorários sucumbenciais fixados em valor certo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é inconstitucional a alíquota de 25% de ICMS incidente sobre energia elétrica no Estado do Ceará, em violação à seletividade e essencialidade, conforme Tema 745 do STF; (ii) estabelecer se a restituição do indébito deve observar a compensação requerida e se o recurso adesivo do Estado sobre honorários subsiste após o provimento do apelo principal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Reconhece-se que o STF, no Tema 745 da repercussão geral (RE 714.139), firma ser inconstitucional a adoção de alíquota de ICMS sobre energia elétrica superior à alíquota geral, quando o Estado opta pela seletividade, dada a essencialidade do bem. 4. Aplica-se a ressalva da modulação de efeitos, pois a ação foi ajuizada em 26/09/2016, período anterior a 05/02/2021, autorizando o controle retroativo da alíquota prevista no art. 44, I, "a", da Lei Estadual nº 12.670/96. 5. Declara-se que a autora recolhe ICMS a maior no período de junho/2011 a junho/2016, fazendo jus à restituição limitada ao quinquênio anterior ao ajuizamento, nos termos dos arts. 165 e 168 do CTN, com juros e correção monetária pelos índices aplicáveis ao crédito tributário estadual. 6. Afasta-se o pedido subsidiário de aplicação da alíquota de 7%, pois o STF não fixou alíquotas reduzidas, mas apenas vedou percentual superior à alíquota geral. 7. Reconhece-se que o Tema 1.262 do STF não impede a compensação requerida, porque a tese veda apenas restituição administrativa em dinheiro, permanecendo vigente a Súmula 461 do STJ, que permite ao contribuinte optar pela compensação do indébito reconhecido judicialmente. 8. Conclui-se que o recurso adesivo do Estado, limitado à discussão dos honorários em cenário de improcedência, resta prejudicado diante do provimento do apelo principal. IV. DISPOSITIVO 9. Recurso conhecido e provido. Recurso adesivo prejudicado. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, §2º, III; CTN, arts. 18-A, 165 e 168; LC 87/1996, art. 32-A; Lei Estadual nº 12.670/96, art. 44, I, "a"; CPC, arts. 85, §§2º-4º e 6º, e 997. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 714.139 (Tema 745), Plenário, j. 18.12.2021; STF, Tema 1.262; STJ, Súmula 461. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso da RFB Panificadora Ltda e julgar prejudicado o recurso adesivo do Estado do Ceará, conforme o voto do Relator. Desembargador INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator RELATÓRIO
Trata-se de Apelação interposta por RFB Panificadora Ltda e Recurso Adesivo do Estado do Ceará, irresignados com sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE, na qual julgou improcedente a pretensão autoral na ação de rito comum ajuizada em desfavor do Estado do Ceará. Na exordial, a parte autora, empresa do ramo atacadista de produtos alimentícios, utiliza grande quantidade de energia elétrica em suas operações, sendo tributada pelo Estado do Ceará com alíquota de 25% de ICMS, conforme o art. 44 da Lei nº 12.670/96 (acrescida de 2% destinados ao FECOP). Sustenta, porém, que tal alíquota é inconstitucional por violar os princípios da seletividade e essencialidade previstos no art. 155, §2º, III, da Constituição Federal, pois, adotada a seletividade pelo Estado, bens essenciais como energia elétrica deveriam receber tributação menor. Afirma ter recolhido indevidamente, nos últimos cinco anos, o montante de R$ 68.531,18, por receio de ter o fornecimento de energia suspenso. Logo, requer: (i) a declaração de inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia elétrica no Ceará; (ii) a restituição de R$ 68.531,18 pagos indevidamente nos últimos cinco anos, com juros e atualização; (iii) subsidiariamente, caso não acolhido o pedido principal, que seja aplicada a alíquota de 7% (cesta básica), com restituição da diferença paga a maior; (iv) o reconhecimento do direito de compensar o indébito com ICMS futuro após o trânsito em julgado; e (v) a condenação do Estado ao pagamento de custas e honorários advocatícios de 20% sobre o valor a restituir (Id 29362406). Na contestação, o Estado do Ceará defende, em resumo, que: (i) não é possível reduzir a alíquota do ICMS sobre energia elétrica para 7%, como pede a autora, porque o STF, no Tema 745 da repercussão geral, decidiu que a energia elétrica deve ser tributada no máximo pela alíquota geral de 18%, e não por percentual inferior; além disso, o próprio Estado já reduziu a alíquota para 18% pela Lei Estadual nº 18.154/2022, o que acarreta perda de objeto quanto ao pedido de redução; (ii) não existe pedido na ação para afastar a cobrança do adicional do FECOP, e portanto o tema é extra petita; ainda assim, ressalta que o STF já reconheceu a constitucionalidade do FECOP na ADI 2869, sendo impossível afastá-lo; (iii) caso haja restituição, ela deve se limitar estritamente ao período pedido pela autora (junho/2011 a junho/2016), sob pena de decisão extra petita; (iv) é impossível reconhecer compensação ou restituição administrativa, pois o STF, no Tema 1.262, firmou tese obrigatória determinando que todo indébito reconhecido judicialmente deve ser pago exclusivamente via precatório ou RPV. Ao final, requer a total improcedência da ação, e, subsidiariamente, caso haja concessão parcial, que seja observada a vedação de restituição ou compensação administrativa (Id 29362853). Réplica (Id 28362859). Ao apreciar o mérito da demanda, o Juízo a quo proferiu a sentença (Id 29362868), nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos constantes na pretensão autoral, pelo que, na forma do artigo 487, I, do CPC, extingo o feito com resolução do mérito. Condeno a parte autora ao pagamento de custas e os honorários advocatícios, que fixo em R$1.000,00 (um mil reais), nos termos do art. 85, § 3º, II, do CPC. Irresignado, a empresa aduz, nas razões recursais, pela reforma da sentença, devido a violação a jurisprudência vinculante do STF no Tema 745, segundo a qual, quando o Estado adota a seletividade do ICMS, não pode tributar energia elétrica - bem essencial - com alíquota superior à alíquota geral. Ela argumenta que o Ceará tributa energia elétrica com 25%, a mesma alíquota aplicada a produtos supérfluos (bebidas alcoólicas, armas, fumo etc.), o que fere os princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade (art. 155, II, §2º, III, CF). Sustenta que, ao adotar alíquotas diferenciadas na legislação estadual, o Ceará está obrigado a aplicar alíquota menor para bens essenciais. Assim, a alíquota de 25% sobre energia elétrica é inconstitucional, pois excede a alíquota geral e não observa a essencialidade do bem. Ela afirma que o juiz de 1º grau equivocou-se ao entender que o Estado poderia escolher livremente aplicar ou não a seletividade, e que o Judiciário não poderia intervir. Segundo a autora, o pedido não busca legislar, mas apenas declarar a inconstitucionalidade da alíquota de 25% e aplicar a alíquota geral/modal, conforme o que determinou o STF (Id 29362872). Contrarrazões recursais do Estado do Ceará (Id 29362879). Apelação adesiva interposta pelo Estado do Ceará, sustentando que, como houve improcedência do pedido, a base de cálculo dos honorários deve ser o proveito econômico obtido pelo vencedor, conforme o art. 85, §2º, do CPC, e não um valor fixo de R$ 1.000,00. Defende que esse proveito econômico é plenamente mensurável - correspondente ao valor do ICMS que o autor pretendia afastar - e que, portanto, o percentual dos honorários deve ser fixado desde já, deixando-se a quantificação final para a fase de liquidação, nos termos do art. 85, §§ 4º e 6º. Assim, pede que os honorários sejam calculados sobre o proveito econômico do Estado, e não sobre o valor da causa ou em valor fixo (Id 29362880). Regularmente intimada para apresentar contrarrazões, a parte manifestou não ter oposição ao recurso adesivo (Id 29362884). Por fim, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo prosseguimento do feito, mas diante da ausência das hipóteses de sua intervenção, deixa de se manifestar acerca do mérito da demanda (Id 30019576). É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço dos presentes recursos e passo a analisá-lo. O cerne da controvérsia envolve, de um lado, a discussão travada na Apelação da empresa, que sustenta a inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia elétrica cobrada pelo Estado do Ceará, por violação aos princípios da seletividade e da essencialidade, à luz da tese firmada pelo STF no Tema 745, buscando a aplicação da alíquota geral e a restituição dos valores pagos a maior. De outro lado, no recurso adesivo, o Estado questiona apenas a fixação dos honorários de sucumbência, defendendo que, diante da improcedência da ação, a base de cálculo não poderia ser um valor fixo de R$ 1.000,00, mas sim o proveito econômico obtido pelo vencedor - correspondente ao montante do ICMS cuja cobrança foi preservada - com aplicação do percentual desde já e liquidação posterior, conforme prevê o art. 85, §§ 2º, 4º e 6º, do CPC. Inicialmente, cumpre verificar se o Estado do Ceará poderia fixar a alíquota do ICMS sobre energia elétrica em patamar superior à alíquota geral. Pois bem. Em 2021, o STF firmou entendimento de que a energia elétrica e os serviços de telecomunicações devem ser sempre tratados como bens e serviços essenciais para fins de tributação. Nesse sentido, decidiu que tais atividades não podem ser tributadas por alíquotas superiores à alíquota geral do ICMS. Vejamos: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. STF. Plenário. RE 714.139, Rel. Min. Marco Aurélio, redator para o acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 18/12/2021 (Repercussão Geral - Tema 745). Cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da decisão para que a declaração de inconstitucionalidade somente produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, resguardando, porém, as ações propostas até 5/2/2021. Assim, a partir de 2024, a alíquota majorada deixou de ter validade e não pode mais ser aplicada, devendo o Estado obrigatoriamente adotar a alíquota geral/modal como limite máximo. Qualquer cobrança de ICMS sobre energia elétrica acima da alíquota geral, a partir dessa data, tornou-se inconstitucional, em estrita observância ao princípio da seletividade e ao critério da essencialidade reconhecidos pelo STF. Eis a ementa de referido julgado do STF: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade - como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo -, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) Nesse sentido, a LC 194, de 23 de junho de 2022, alterou o CTN e a Lei Kandir (LC 87/96) para considerar bens e serviços essenciais os relativos aos combustíveis, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo. Vejamos o disposto no CTN: Art. 18-A. Para fins da incidência do imposto de que trata o inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo: I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo. Enquanto a Lei Kandir (LC 87/96) passou a vigorar acrescida do art. 32-A: Art. 32-A. As operações relativas aos combustíveis, ao gás natural, à energia elétrica, às comunicações e ao transporte coletivo, para fins de incidência de imposto de que trata esta Lei Complementar, são consideradas operações de bens e serviços essenciais e indispensáveis, que não podem ser tratados como supérfluos. § 1º Para efeito do disposto neste artigo: I - é vedada a fixação de alíquotas sobre as operações referidas no caput deste artigo em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços; II - é facultada ao ente federativo competente a aplicação de alíquotas reduzidas em relação aos bens referidos no caput deste artigo, como forma de beneficiar os consumidores em geral; e III - é vedada a fixação de alíquotas reduzidas de que trata o inciso II deste parágrafo, para os combustíveis, a energia elétrica e o gás natural, em percentual superior ao da alíquota vigente por ocasião da publicação deste artigo. Na presente demanda, a parte autora ajuizou a demanda em 26/09/2016 requerendo: (i) o reconhecimento da inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS sobre energia elétrica prevista na Lei 12.670/96, por violar os princípios da seletividade e essencialidade; (ii) a condenação do Estado do Ceará a restituir R$ 68.531,18 referentes ao ICMS pago indevidamente entre 2011 e 2016, com juros e atualização; (iii) sucessivamente, caso não seja acolhido o pedido principal de restituição integral, que seja aplicada às operações de energia elétrica a alíquota reduzida de 7%, com devolução da diferença tributária paga a maior; (iv) o reconhecimento do direito da autora de compensar o indébito com futuros créditos de ICMS após o trânsito em julgado; e (v) a condenação do Estado ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor a ser restituído. Portanto, a demanda foi proposta dentro do marco temporal de ressalva expressamente determinado pelo STF. Assim, a parte autora não está submetida à limitação temporal da modulação, o que lhe garante pleno direito à análise retroativa da inconstitucionalidade da alíquota de 25% prevista no art. 44, I, "a", da Lei Estadual nº 12.670/96. Com efeito, reconhecida a incompatibilidade constitucional da alíquota majorada, impõe-se concluir que a autora recolheu ICMS a maior no período de junho/2011 a junho/2016, razão pela qual faz jus à restituição do indébito, ou seja, limitada ao quinquênio anterior ao ajuizamento, nos termos dos arts. 165 e 168 do CTN, acrescida de juros e correção monetária segundo os índices aplicáveis à cobrança do crédito tributário estadual. O pedido subsidiário de aplicação da alíquota de 7% - correspondente a produtos da cesta básica - não merece acolhida, porquanto o STF não determinou alíquota reduzida, mas apenas impediu a aplicação de alíquotas superiores à alíquota geral/modal, o que torna desnecessário e juridicamente inadequado substituir a alíquota declarada inconstitucional por percentual inferior. Quanto a restituição do indébito deve ocorrer mediante compensação, e não por precatório, porque o entendimento firmado no Tema 1.262 do STF não afasta a aplicação da Súmula 461 do STJ. Enquanto o Tema 1.262 apenas veda o pagamento administrativo em dinheiro de valores reconhecidos judicialmente - impondo, nessa hipótese específica, a observância do regime de precatórios -, a Súmula 461 do STJ garante ao contribuinte o direito de optar pela compensação do indébito tributário reconhecido por decisão judicial transitada em julgado. Desse modo, como a autora não pleiteia restituição em espécie, mas sim compensação com futuros débitos de ICMS (pedido "d" da exordial - Id 29362406), a tese do STF não se aplica, permanecendo íntegro o entendimento do STJ. Assim, sendo distintos os regimes jurídicos de pagamento direto e de compensação tributária, e tendo a parte optado expressamente pela compensação, a forma correta de restituição do indébito, caso reconhecido, será efetivamente a compensação, nos termos da legislação tributária. A respeito, colaciono o entendimento desta Corte de Justiça: EMENTA: CONSTITUCIONAL, PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE (ART. 155, § 2º, III, CF). PRODUTO ESSENCIAL. REPERCUSSÃO GERAL. RE Nº 714.139/SC. TEMA 745. MODULAÇÃO. TRIBUTO DEVIDO NO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2023. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Ceará visando reformar em parte sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública; II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Existem 3 (três) questões em discussão: i) analisar as preliminares de ausência de interesse processual e violação ao princípio da dialeticidade; ii) conferir se nas operações de energia elétrica e telecomunicações se é legal a aplicação da alíquota do ICMS em patamar superior ao das operações em geral; iii) cabível ou não a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa; III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Acerca das preliminares de ausência de interesse processual e violação ao princípio da dialeticidade prescindem de amparo legal. Preliminares rejeitadas; 4. Sabe-se que a CF/88 no inciso III do § 2º do art. 155 autorizou a adoção da seletividade em relação ao ICMS, em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços, enquanto uma faculdade atribuída ao legislador infraconstitucional e, assim, desprovida de caráter obrigatório aos Estados e ao Distrito Federal; 5. Com efeito, no julgamento do RE nº 714.139 pelo STF, realizado em 18.12.2021, DJe 15.03.2022, onde foi reconhecida a repercussão geral da matéria, Tema 745, fixou-se a seguinte tese jurídica: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços"; 6. Contudo, o STF modulou os efeitos da decisão, explicitando que produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, "ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021)"; 7. Nesse contexto, verifica-se inaplicável o precedente do STF, RE nº 714.139 ao caso vertente, porquanto a presente lide fora ajuizada em 31.08.2021, portanto, posterior a data de 05.02.2021, afigurando-se devida a aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a energia elétrica e 30% (trinta por cento) sobre serviços de telecomunicações até o exercício financeiro de 2023, afigurando-se indevida citadas alíquotas somente a partir de 2024; IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Apelação Cível conhecida e provida. (APELAÇÃO CÍVEL - 02602469820218060001, Relator(a): MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, 2ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 04/09/2025) EMENTA: Constitucional. Tributário. Processo civil. Apelações cíveis. Ação declaratória c/c pedido de restituição de indébito. preliminares de ilegitimidade ativa ad causam e de ofensa à dialeticidade rejeitadas. ICMS sobre energia elétrica. Alíquota de 27%, prevista no art. 44, inciso I, alínea a, da Lei Estadual nº 12.670/96, c/c o art. 2º, da Lei Complementar Estadual nº 37/2003. Impossibilidade. Princípio da seletividade. Essencialidade do serviço. Art. 155, §2º, inciso iii, da CF/88. Tese fixada em repercussão geral no RE nº 714.139-RG/SC. Tema 745. Modulação dos efeitos. Possibilidade de aplicação imediata dos efeitos da tese fixada. Adicional sobre alíquota do ICMS no serviço de energia elétrica do Fundo estadual de combate à pobreza - FECOP. Lei complementar nº 37/2003. Afastado. Restituição de indébito tributário. Art. 166, do CTN. Possibilidade. Distinção entre o pedido de restituição do indébito tributário realizado através de precatório e aquele feito por meio de compensação tributária. Tema 1262 do STF. Súmula 461 do STJ. inexistente obrigatoriedade de observância do regime constitucional de precatórios quando o contribuinte opta pela compensação tributária. Precedentes do STJ e deste TJCE. Apelação do Estado do Ceará conhecida e desprovida. Apelação da parte autora conhecida e provida. Sentença reformada. Inversão do ônus de sucumbência, devendo o arbitramento dos honorários advocatícios ocorrer por ocasião da liquidação do julgado. I. Caso em exame 1. Tratam os autos de Apelações Cíveis interpostas por White Martins Gases Industriais do Nordeste LTDA e White Martins Pecém Gases Industriais LTDA, bem como pelo Estado do Ceará, em face de sentença que entendeu pela legalidade da alíquota majorada do ICMS no patamar de 27%, prevista no artigo 44, inciso I, alínea a, da Lei Estadual nº 12.670/96, c/c o artigo 2º, da Lei Complementar Estadual nº 37/2003. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em aferir a possibilidade do Estado do Ceará cobrar o ICMS com alíquota diferenciada sobre a energia elétrica, qual seja, 27% (vinte e sete por cento), resultante da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), prevista no Art. 44, inciso I, alínea a, da Lei nº 12.670/96, mais o adicional de 2%(dois por cento), disposto no Art. 2º, inciso I, alínea f, da Lei Complementar 37/2003, que instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECOP, bem como na possibilidade de restituição dos indébitos tributários, respeitada a prescrição quinquenal. III. Razões de decidir 3. Afastada a preliminar arguida pelo ente público em sede de contrarrazões acerca da ilegitimidade ativa ad causam da parte autora, pois as empresas apelantes comprovaram arcar com o pagamento do questionado tributo e, portanto, encontram-se legitimadas para questionar a legitimidade de sua exação, razão pela qual se revela desnecessária a comprovação de que a parte apelante não transferiu o encargo tributário para os terceiros adquirentes dos produtos e serviços comercializados por ela, pois tal insere-se na esfera da repercussão econômica. 4. Rejeitada, ainda, a preliminar arguida pelo ente público em sede de contrarrazões acerca da ausência de dialeticidade, pois embora tenha reiterado os argumentos expendidos na exordial, a empresa apelante impugnou especificamente os fundamentos da sentença, expondo os fatos e o direito, além das razões do pedido de reforma. 5. No mérito, a matéria em debate foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em 18 de dezembro de 2021, sob o Regime de Repercussão Geral, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139-SC (Tema 745), ocasião em que, por maioria de votos, deu parcial provimento ao recurso, para declarar o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei nº 10.297/1996 do Estrado de Santa Catarina. 6. De acordo com o Tema 745 (RE 914139/SC), adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 7. Destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, objetivando combater corrida ao Poder Judiciário, considerando as particularidades do tema e o contexto econômico-social do País e dos estados da Federação, estipulou a produção de efeitos para tão somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, qual seja, 05/02/2021. 8. Considerando que a presente ação fora proposta em 04/02/2021 e superada as questões acerca da legitimidade ativa das empresas recorrentes, verifica-se a possibilidade de aplicação imediata dos efeitos da tese fixada no julgamento do RE nº 714.139-SC. 9. Ademais, embora o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714139-SC não tenha discutido a alíquota adicional de até 2% (dois por cento) incidente sobre produtos e serviços supérfluos, certo é que restou firmada a essencialidade do serviço de energia elétrica e, por conseguinte, a impossibilidade de considerar tal serviço como supérfluo para fins de tributação. 10. Desse modo, uma vez que o legislador estadual optou pela técnica da seletividade do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, presta-se necessária a observância deste preceito em sua eficácia positiva e negativa, de modo que a alíquota incidente sobre o imposto relativo ao serviço de energia elétrica deverá estar em estrita consonância com a sua essencialidade, não se admitindo que seja fixada em patamar superior ao praticado nos serviços e produtos em geral. 11. Portanto, entendo pelo afastamento da aplicação da alíquota do ICMS de 25% (vinte e cinco por cento) para energia elétrica, prevista no Art. 44, inciso I, alínea a, da Lei Estadual n° 12.670/96, considerando a nova redação dada pela Lei Estadual nº 12.770/97, bem como do adicional de 2% (dois por cento), disposto no Art. 2º, inciso I, alínea f, da LC Nº 37/2003 e no Art. 47, inciso VI, do Decreto nº 33.327/2019, para incidir, tão somente, a alíquota geral aplicada para as demais mercadorias e bens. 12. Por conseguinte, cumpre apontar que se demonstra cabível a restituição do indébito tributário, vez que a demandante comprova ter assumido o respectivo encargo financeiro, nos termos do Art. 166, do CTN, observando-se, contudo, a prescrição quinquenal e a aplicação de juros de mora e correção monetária, na forma do Art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. 13. Ainda em sede de contrarrazões, o ente estatal alega a impossibilidade de compensação e creditamento de ICMS energia elétrica à autora, alegando a aplicação do atual entendimento do STF, firmado no Tema nº 1262. 14. Todavia, nos termos da Súmula 461 do STJ, "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". 15. O pedido de devolução do indébito tributário via compensação não está sujeito ao regime de pagamento por precatório, visto que são procedimentos distintos. Como a empresa impetrante optou pela compensação, o eventual indébito tributário deve ser restituído por meio de compensação, conforme a legislação tributária. 16. Por fim, o questionamento levantado pelo ente público em sede de apelação quanto aos honorários, não merece provimento, uma vez que o Estado do Ceará restou vencido na presente demanda. Inclusive, como consectário da reforma da sentença, entendo pela inversão do ônus de sucumbência, devendo o arbitramento dos honorários advocatícios ocorrer por ocasião da liquidação do julgado. IV. Dispositivo e tese 17. Apelação do Estado do Ceará conhecida e desprovida. Apelação da parte autora conhecida e provida. Sentença reformada para declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade do Art. 44, inciso I, alínea a, da Lei Estadual n° 12.670/96, considerando a nova redação dada pela Lei Estadual nº 12.770/97, bem como do Art. 2º, inciso I, alínea f, da LC Nº 37/2003 e dos Arts. 45, inciso I, alínea 'c', e 47, inciso VI, do Decreto nº 33.327/2019, para incidir, tão somente, a alíquota geral aplicada para as demais mercadorias e bens, além de determinar ao promovido a restituição dos valores pagos indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal, com aplicação de juros de mora e correção monetária, na forma do Art. 3º da EC nº 113/2021. Tese de julgamento: É inconstitucional a cobrança do ICMS com alíquota diferenciada sobre a energia elétrica, qual seja, 27% (vinte e sete por cento), resultante da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), prevista no Art. 44, inciso I, alínea a, da Lei nº 12.670/96, mais o adicional de 2% (dois por cento), disposto no Art. 2º, inciso I, alínea f, da Lei Complementar 37/2003. (Apelação Cível - 02075638420218060001, Relator(a): FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, Data do julgamento: 11/11/2024) EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS-ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA DE 27% (VINTE E SETE POR CENTO) SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL. TEMA N. 745 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA 2024, RESSALVADAS AS AÇÕES EM CURSO. PROPOSITURA DA DEMANDA ANTERIOR A 05/02/2021. SUBMISSÃO IMEDIATA. DIREITO A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA FECOP. ADICIONAL DE 2% (DOIS POR CENTO) EM FACE DA ALÍQUOTA DO ICMS. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 31/2000 E LEI COMPLEMENTAR Nº 37/2003. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DO FECOP. ESSENCIALIDADE RECONHECIDA. FECOP AFASTADO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR A QUERELA PROCEDENTE. 1. O cerne da questão cinge-se em aferir a necessidade de declaração do direito vindicado pelo Apelante de recolher o ICMS-Energia Elétrica sob a alíquota de 17% (dezessete por cento) em detrimento da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), ainda que seus efeitos operem, conforme a modulação do STF, a partir de 2024, bem como averiguar a possibilidade de cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento), em face da alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECOP. 2. Malgrado entendimento diverso que vingava na jurisprudência deste Tribunal, o STF pacificou no julgamento do Tema n. 745 que "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços" (RE 714.139/SC). 3. Houve, ainda, modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05/02/2021). A partir daí, há orientação vinculante e que naturalmente deve ser seguida. 4. Nesse contexto, verifica-se,
no caso vertente, a possibilidade de aplicação de forma imediata da tese firmada no Tema 745 da Repercussão Geral, porquanto a presente lide fora ajuizada em 26/04/2011, portanto, anterior a data de 05/02/2021, incidindo, por consequência a tese jurídica que considera a energia elétrica essencial, afigurando-se indevida a aplicação da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento). 5. Ademais, no que diz respeito a cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento), em face da alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECOP, embora o julgamento do Tema 745 do STF não tenha discutido a alíquota adicional de até 2% (dois por cento) incidente sobre produtos e serviços supérfluos, certo é que restou incontroversa a essencialidade do serviço de energia elétrica e, por conseguinte, a impossibilidade de considerá-lo como supérfluo para fins de tributação. 6. Nessa intelecção, far-se-ia imperioso o afastamento do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica, o que, de igual modo, merece ser acolhido na presente discussão. Precedentes desta Corte de Justiça. 7. Assim, sem maiores digressões, aplicando o entendimento consolidado pelo Pretório Excelso, não nos resta outra medida senão reformar a sentença hostilizada e julgar procedente a demanda para determinar readequação da alíquota de ICMS sobre energia elétrica ao patamar geral vigente a cada período, em observância ao princípio da seletividade, bem assim reconhecer o direito à compensação/restituição do indébito gerado pelo pagamento a maior, não atingido pela prescrição quinquenal, devidamente atualizado nos termos do Tema n. 905 do STJ e Emenda Constitucional nº. 113/2021. 8. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Demanda julgada procedente. (Apelação Cível - 00303460620118060001, Relator(a): LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, Data do julgamento: 20/05/2024)
Diante do exposto, conheço da Apelação interposta por RFB Panificadora Ltda. e dou-lhe provimento, para reconhecer a inconstitucionalidade da alíquota de 25% de ICMS incidente sobre energia elétrica prevista no art. 44, I, "a", da Lei Estadual nº 12.670/96, por violação aos princípios da seletividade e essencialidade, nos termos da tese firmada pelo STF no Tema 745, ressaltando-se que a presente ação foi ajuizada em 26/09/2016, dentro da ressalva fixada na modulação de efeitos, bem como declarar que a autora recolheu ICMS a maior no período de junho/2011 a junho/2016. Além disso, condenar o Estado do Ceará à restituição do indébito tributário relativo ao referido período, limitado ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, nos termos dos arts. 165 e 168 do CTN, acrescido de correção monetária e juros de mora pelos mesmos índices aplicáveis ao crédito tributário estadual. Em razão do provimento do recurso principal, perde o Estado do Ceará a condição de vencedor da demanda, razão pela qual o recurso adesivo interposto, que versava exclusivamente sobre honorários sucumbenciais, resta prejudicado. Outrossim, inverto o ônus sucumbencial, condenando o Estado do Ceará ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor a ser restituído, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. É como voto. Fortaleza, data e hora informados no sistema. DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator