Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Recorrente: ESTADO DO CEARA Recorrido(a): NAIANA PACIFICO ALVES Custos Legis: Ministério Público Estadual EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ENFERMEIRO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PARA AMPLA CONCORRÊNCIA. DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO. TEMA Nº 784 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. CONTRATAÇÃO PELO ESTADO DE PESSOA NÃO APROVADA NO CONCURSO PARA EXERCER, EM CARÁTER PRECÁRIO, A FUNÇÃO. COMPROVADA A OCORRÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso inominado interposto, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Juiz Relator. DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito - Port. 334/2023. RELATÓRIO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO 3ª TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA DEMÉTRIO SAKER NETO - PORTARIA Nº 334/2023 3º Gabinete da 3ª Turma Recursal RECURSO INOMINADO CÍVEL: 3021420-28.2024.8.06.0001
Trata-se de ação ordinária, ajuizada por Naiana Pacifico Alves, em desfavor da Fundação Regional de Saúde (FUNSAÚDE) e do Estado do Ceará, para requerer, inclusive por tutela de urgência, que os promovidos procedam com a convocação, a posse e o exercício da autora para o cargo de enfermeira assistencial. Em definitivo, requereu a confirmação da tutela de urgência, bem como que as promovidas realizem todas as medidas administrativas necessárias para efetivar os direitos declarados a favor da autora, ainda que fora dos prazos estabelecidos pelo edital do certame. Após a formação do contraditório, a apresentação de réplica e de Parecer Ministerial pelo deferimento do pedido, sobreveio sentença de parcial procedência exarada pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza/CE: (...)Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos requestados na prefacial, com resolução do mérito, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, com o fito de consolidar a tutela provisória de urgência concedida, com o fito de determinar ao ente demandado que proceda com a nomeação e posse no cargo em que fora aprovada a parte autora (ENFERMAGEM - TRANSPLANTE), por ela ter sido aprovada dentro do número de vagas descritas no edital. Inconformado, o Estado do Ceará interpôs recurso inominado, asseverando, além de impugnar o valor da causa atribuído pela parte recorrida, que não restou comprovado o fato constitutivo do direito da autora, pois não demonstrou a configuração da terceirização pelo recorrente. Defende a impossibilidade de nomeação imediata, em razão da conveniência e oportunidade da administração. Diz que a validade do concurso ainda não está exaurida e que o processo não transitou em julgado. Aduz sobre a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos. Requer a reforma da sentença e a improcedência da ação. Em contrarrazões, a autora defende que possui direito subjetivo à nomeação, citando jurisprudências e que houve preterição em razão das convocações precárias de terceirizados. Pede a manutenção da sentença. É o relatório. VOTO Inicialmente, ao realizar o necessário juízo de admissibilidade recursal, verifico a presença dos requisitos intrínsecos e extrínsecos exigidos por lei, razão pela qual este recurso inominado deve ser conhecido e apreciado. Quanto à impugnação do valor causa, entendo que tal alegação não merece prosperar, haja vista que a parte autora atribuiu corretamente à causa valor equivalente a 12 (doze) vezes o valor da remuneração. Por esse motivo, reputo como correto o valor atribuído à causa. O cerne da demanda diz respeito ao ato da administração pública ter realizado contratação temporária de cooperativa para prestação do serviço de enfermagem, durante o prazo de validade do concurso, supostamente sem realizar a convocação de candidatos aprovados nas vagas da ampla concorrência do certame. A Constituição Federal, em seu art. 37, inc. I, estabelece o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos. Assim, o escopo da norma constitucional é possibilitar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administração Pública, além de impedir o ingresso de pessoa não habilitada para o cargo ou emprego, com evidente prejuízo à eficiência do serviço público. A doutrina e a jurisprudência não destoam do entendimento que o concurso público se submete, dentre outros, ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Com o intuito de dispensar tratamento igualitário e impessoal aos interessados a ingressarem no serviço público, a Administração Pública submete-se às regras previstas no edital e os candidatos submetem-se às mesmas regras previstas no ato convocatório, a elas aderindo quando da inscrição no concurso, sem que lhe seja permitido, em regra, discuti-las durante o curso do procedimento administrativo. Acerca da atuação da Administração durante a tramitação de um Concurso Público, o Ministro Gilmar Mendes, no RE nº 598.099/MS, deixou consignado que: "O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos". Ora, quando a Administração Pública edita as normas do concurso, ela cria para si o dever de nomear, durante o prazo de validade, os candidatos aprovados em número idêntico ao das vagas que definiu no edital. Assim, a atuação da Administração aqui é vinculada e não discricionária, eis que a discricionariedade cessa quando o edital é publicado, estando, a partir de então, a Administração e candidatos vinculados aos exatos termos postos no instrumento. Vejamos, então, a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal: STF, Tema nº 784: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Dessa forma, a meu ver, a recorrida possui o direito subjetivo à nomeação, em razão de ter sido aprovada dentro do número de vagas estabelecidas no Edital. Além do mais, observo que restou demonstrada a ocorrência de preterição imotivada, pois restou comprovado nos autos a contratação de Cooperativa dos Profissionais de Enfermagem do Ceará de forma terceirizada dentro do prazo de validade do concurso, olvidando-se em nomear os demais candidatos aprovados. Desse modo, tem-se que a autora recorrida comprovou o fato constitutivo de seu direito, em conformidade com o que preceitua o Código de Processo Civil, eis que demonstrou sua aprovação no concurso público dentro do número de vagas e que foram contratados enfermeiros terceirizados durante o prazo de validade do concurso, ou seja, demonstrou a inequívoca necessidade de contratação de enfermeiros por parte da Administração. Por outro lado, o Estado não demonstrou os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito da autora, limitando-se em afirmar a não comprovação do fato constitutivo do seu direito e a impossibilidade de nomeação imediata, em razão da conveniência e oportunidade da administração, citando precedentes dos Tribunais Superiores acerca do tema. No entanto, um caso concreto deve ser analisado diante dos fatos e provas expostos e não apenas com precedentes, eis que cada situação concreta requer uma análise diferenciada, de acordo com as particularidades. Ora, a partir do momento em que a Administração passou a realizar contratos terceirizados para a contratação de enfermeiros, mesmo diante de concurso público em aberto com candidatos aprovados e aguardando a nomeação, gerou-se para os candidatos aprovados o direito subjetivo à convocação para a nomeação. Registro, mais uma vez, que a Administração não comprovou que os enfermeiros contratados de forma terceirizada não estavam exercendo o cargo que ocuparia a autora. A conduta mais razoável da Administração, e que seria em conformidade com as normas constitucionais, teria sido a convocação e nomeação dos aprovados no concurso público em detrimento aos contratos com enfermeiros terceirizados, que sequer realizaram concurso. Ressalto que o referido entendimento não afronta o princípio da vinculação ao edital ou da separação dos poderes, mas apenas privilegia os princípios da razoabilidade, da efetividade e da celeridade. Ademais, este entendimento não intervém na discricionariedade da Administração, mas apenas impede que esta atue de forma desproporcional, desarrazoada e com violação à Constituição Federal. O presente entendimento encontra-se também em consonância com o posicionamento desta Corte de Justiça: "MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DE SAÚDE. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO ESGOTADO. CONTRATAÇÃO, PELO MUNICÍPIO, DE PESSOA NÃO APROVADA NO CONCURSO PARA EXERCER, EM CARÁTER PRECÁRIO, A FUNÇÃO. OCORRÊNCIA DA PRETERIÇÃO DA CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STF, STJ E DO TJCE. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA." (Relator(a): TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES; Comarca: Iguatu; Órgão julgador: 2ª Câmara Direito Público; Data do julgamento: 23/11/2016; Data de registro: 23/11/2016). DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATA APROVADA EM CONCURSO PÚBLICO NO 303º LUGAR PARA 285 VAGAS DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE OUTROS PROFISSIONAIS TERCEIRIZADOS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. EXPECTATIVA DE DIREITO DE NOMEAÇÃO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE NOMEAÇÃO. PRECEDENTES STF E STJ. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E IMPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Pelo que se extrai dos autos, a impetrante/apelada ficou classificada em 303º lugar, no concurso público do Município de Acopiara/CE, que estabeleceu 285 (duzentas e oitenta e cinco) vagas para o cargo de auxiliar de serviços gerais, nos termos do Edital nº. 001/2009. 2. Pois bem, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, o candidato aprovado em concurso público fora das vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito de nomeação e não direito subjetivo. Neste panorama, tratando-se de mera expectativa de direito, cabe à Administração Pública, observada a conveniência e oportunidade, proceder a convocação de candidatos que se encontrem nesta condição (fora das vagas previstas no edital). Contudo, o próprio STJ firmou o entendimento, segundo o qual, a expectativa de direito se convola em direito subjetivo de nomeação, caso haja contratação precária de pessoal, durante o prazo de validade do concurso, posicionamento ao qual me filio. 3. No caso dos autos, durante o prazo de validade do certame, a administração pública procedeu com a contratação, sem qualquer processo seletivo, de diversos profissionais terceirizados para o quadro de auxiliar de serviços gerais, conforme apurado em primeira instância. Resta, portanto evidenciada a preterição da impetrante e o consequente direito líquido e certo de nomeação para o cargo de auxiliar de serviços gerais do Município de Acopiara/CE. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDOS E IMPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA." (Relator(a): MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES; Comarca: Acopiara; Órgão julgador: 6ª Câmara Cível; Data do julgamento: 17/02/2016; Data de registro: 17/02/2016). No que concerne à ausência de autorização orçamentária para a contratação almejada, tal alegação não merece prosperar, eis que, conforme o entendimento dos Tribunais Superiores, constatada a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, a qual revela a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, surge o direito ao candidato aprovado no concurso público ser nomeado, independentemente de qualquer autorização orçamentária, posto que se presume que antes da realização do certame foi dada tal autorização. Assim, demonstrada a contratação de terceirizados pelo Estado do Ceará para exercerem os cargos de enfermeiros em detrimento a candidatos aprovados no certame para o mesmo cargo, resta caracterizada a preterição da autora. Com efeito, ao firmar contrato com empresa cooperativa, a administração demonstra a necessidade da contratação regular dos candidatos, que passaram pelo crivo do concurso público e de certo são os mais capacitados a realizar os atendimentos na área de sua competência. Ademais, com a contratação precária denota-se que existe a disponibilidade financeira e a irregularidade da forma, como ocorreu na terceirização. Portanto, entendo que as razões levantadas pela recorrente no recurso em tela são insuficientes para modificar a sentença recorrida, devendo esta ser mantida em sua integralidade, eis que em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Ante o exposto, voto por CONHECER do presente recurso inominado, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO. Sem custas, face à isenção legal da Fazenda Pública. Condeno o recorrente vencido em honorários, à luz do Art. 55, caput, da Lei nº 9.099/1995, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa. DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito - Port. 334/2023.