Procedimento Comum Cível 0032800-43.2011.8.06.0167 - TJCE

Procedimento Comum Cível 0032800-43.2011.8.06.0167 - TJCE | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA AUTOR: FRANCISCO IVO DE VASCONCELOS registrado(a) civilmente como FRANCISCO IVO DE VASCONCELOS REU: ESTADO DO CEARA SENTENÇA INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza 10ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhaes nº 220, Água Fria - CEP 60811-690, Fortaleza - CE Fone: 3108-2040 / 3108-2039 E-mail: [email protected] Processo nº:0032800-43.2011.8.06.0167 Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Assunto: [Obrigação de Fazer / Não Fazer] Trata-se de ação ordinária de cobrança, com pedido cumulado de imposição de obrigação de fazer, ajuizada por Francisco Ivo Vasconcelos em face do Estado do Ceará. Aduz o autor (ids. 49197615/49197882) que é funcionário público do Estado do Ceará, desde dezembro de 1981, ocupando o cargo de médico da Secretaria de Saúde. Acrescenta o requerente que, em razão de um convênio firmado entre as Secretarias de Saúde e de Segurança Pública, passou a prestar serviço para a última junto ao Instituto Médico Legal da cidade de Sobral, na exercendo a função de médico perito (ou médico legista). Alega o promovente que, como médico perito, tem como atribuições realizar exames de corpo de delito. Narra o demandante que, até o dia de inauguração do novo Instituto Médico Legal de Sobral, em 2005, ele e outro médico, também oriundo da Secretaria de Saúde, foram os únicos profissionais médicos do IML daquela cidade, sendo os responsáveis pelos exames de corpo de delito de toda a Região Norte do Estado do Ceará. Acrescenta o autor que, após a inauguração do renovado IML em Sobral, novos médicos foram nomeados e empossados pela Secretaria de Segurança Pública, através de concurso público para regular. Nada obstante, afirma a parte autora que os novos profissionais possuem as mesmas atribuições do promovente, porém ingressaram recebendo como salário a quantia de R$ 8.017,33 (oito mil e dezessete reais e trinta e três centavos), enquanto o demandante perceberia o valor de R$ 4.707,55 (quatro mil, setecentos e sete reais e cinquenta e cinco centavos). Acrescenta o autor que, após a nomeação dos novos médicos, foi criada a Cooperativa dos Médicos Legistas do Estado do Ceará (COMELCE), sendo, posteriormente, substituída pela PEFOCE. Acrescenta que não pôde participar da COMELCE e nem da PEFOCE, vez que somente os médicos empossados estariam inclusos. Paralelo a isso, em razão desta exclusão, aduz o promovente que o seu nome não constou nas escalas de trabalho atinentes aos anos de 2005 e 2006, voltando a figurar nas referidas escalas a partir de 2007, ano de extinção da COMELCE. Afirma o demandante que laborou sob mesmas condições de trabalho que outros médicos, além de submeter-se a mesma carga horária e atribuições. Afirma, ainda, que assumiu temporariamente cargo comissionado de direção dentro do IML de Sobral, a despeito de suas tarefas como médico perito. Alega o requerente que a sua situação foi reconhecida pelo então Supervisor do Núcleo de Perícias Médicas e Odontológicas de Sobral, que pediu ao Setor de Recursos Humanos, por meio do ofício n. 198/10, a equiparação salarial do promovente, o que restou infrutífero já que o Estado do Ceará não respondeu ao requerimento e nem equiparou o salário do autor ao dos outros médicos peritos. Afirma o requerente que o documento do Sistema Integrado de Recursos Humanos do Governo do Ceará, juntado aos presentes autos, comprova o histórico do promovente dentro do quadro de funcionários públicos civis do Estado do Ceará. O autor, então, então, pugnou por tutela antecipada, consistente na concessão da imediata equiparação salarial, de modo a determinar o pagamento do valor de R$ 8.017,33 (oito mil e dezessete reais e trinta e três centavos), referente ao vencimento base do requerente, sem prejuízo dos tributos devidos. No mérito, requereu (i) a condenação do requerido ao pagamento do valor de R$ 237.752,53 (duzentos e trinta e sete mil, setecentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e três centavos), a título de diferença salarial corrigida monetariamente pelos índices legais, assim como a inclusão dos juros de mora retroativos à citação e (ii) a determinação para o promovido efetuar o pagamento mensal dos vencimentos base do requerente no mesmo patamar dos médicos peritos do Estado do Ceará. Carreou à inicial documentos pessoais (ids. 49197883/49197886), documentos referentes a sua atividade profissional (ids. 49197887/49198787) e o Título VI da Constituição do Estado do Ceará (ids. 49198788/49198792). Custas recolhidas pelo promovente (id. 49198793). Decisão exarada pela 1ª Vara Cível da Comarca de Sobral (id. 49198799), rejeitando o pedido de antecipação de tutela. Ademais, houve determinação de citação do demandado. Contestação apresentada pelo Estado do Ceará (ids. 49198813/49198823), alegando impossibilidade de provimento derivado de cargos públicos, vedação constitucional a equiparação salarial remuneratória no âmbito do serviço público e impossibilidade de o Poder Judiciário promover reajuste salarial, pugnando, por fim, pela improcedência da demanda. Acostou à contestação exceção de incompetência (ids. 49199075/49199078), a qual restou acolhida, instante no qual houve declínio de competência em favor de uma das Varas da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza (ids. 49199090/49199093). Após declínio de competência e redistribuição, houve desnecessária renovação da citação do requerido para apresentar contestação, instante no qual este reiterou a manifestação anterior (ids. 49199391/49199392). Novamente ordenada citação (id. 49197579), o Estado do Ceará ratificou (id. 49199391) os termos da contestação antes apresentada. Facultadas vistas ao Ministério Público, o mesmo manifestou-se pela desnecessidade de intervenção no feito (id. 49198969). Decisão (id. 49199117), intimando as partes a se manifestarem quanto à produção de provas, instante no qual o promovente pugnou pela oitiva de testemunhas e pela colheita do depoimento pessoal da parte autora (id. 49199102). Decisão (id. 49197578) em que se indeferiu o pedido de tutela antecipada. Ademais, houve o indeferimento da colheita do depoimento pessoal da parte requerente, assim como houve o deferimento da produção de prova testemunhal. Realizada audiência virtual (id. 49199386), na qual foi ouvido o Sr. Gustavo Adolfo Pereira da Silva Junior. Referida testemunha narrou que é servidor público concursado, acrescentando que foi admitido em fevereiro de 2008, trabalhando em Sobral desde a nomeação. Acrescentou que, quando ingressou no serviço público, o autor já fazia parte do quadro de profissionais do IML de Sobral. Narrou que o requerente tinha como função realizar exames de corpo de delito. Afirmou que o promovente laborava no aludido local de forma contínua, participando de plantões e escalas. Afirmou que o promovente realizava os mesmos exames que os outros médicos peritos do IML de Sobral. Realizada audiência de virtual (id. 49197592), na qual foi ouvido o Sr. Lucas Lima Ferreira Pouzas. Referida testemunha narrou que conhece o autor desde 2008, ano que ingressou no IML de Sobral, local onde exercia cargo de digitador. Acrescentou que o requerente atuava como perito legista, realizando todo tipo de exames e atendendo ao público. Destacou que o promovente participava de plantões semanais, acrescentando que às vezes o demandante participava de mais de um plantão na semana. Salientou que o autor exercia as mesmas funções dos outros médicos peritos do IML de Sobral. Informou que, além do requerente, o Dr. Francisco Prado também era médico perito da Secretaria de Saúde, lotado no IML de Sobral. Afirmou que o promovente era cobrado profissionalmente na mesma proporção que os outros médicos peritos do IML de Sobral e que era do conhecimento de todos os Supervisores da Medicina Legal que o demandante exercia as mesmas funções que os outros médicos peritos. Por fim, esclareceu que a saída do autor da PEFOCE ocorreu em meados de 2014 ou 2015. Memoriais apresentados pelo requerente (id. 49197608), reiterando as alegações trazidas na inicial, acrescentando que a saída do promovente da PEFOCE ocorreu em 2017 em razão do presente processo. Memoriais apresentados pelo Estado do Ceará (id. 49199108), discorrendo acerca da insubsistência do acervo probatório apresentado pelo autor. Facultadas vistas ao Ministério Público, o mesmo manifestou-se pelo deferimento da pretensão autoral (id. 79265391). A seguir, vieram-me os autos conclusos. É o relatório. Ausentes questões preliminares, passo imediatamente à análise do mérito. Cinge-se a controvérsia em analisar se o autor faz jus, ou não, ao reconhecimento do desvio de função e ao consequente pagamento da diferença entre a remuneração percebida por ele e os vencimentos dos outros médicos legistas do IML de Sobral. Ademais, o promovente pugna pelo reenquadramento no cargo desviado. A pretensão autoral, merece prosperar, ainda que apenas parcialmente. Explico. É cediço que a investidura em cargo público deve ocorrer por meio de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, nos moldes do art. 37, II, da Constituição Federal. Neste sentido, a Súmula Vinculante 43 do STF assenta a inconstitucionalidade de qualquer modalidade de provimento que possibilite ao servidor a investidura, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual fora anteriormente investido. Assente nos autos que o ingresso original do autor no serviço público não se deu por meio de concurso público para o cargo de médico perito/legista, com atuação junto ao IML. Em tais condições, ordem eventual de reenquadramento burlaria inevitavelmente a regra do concurso público. resvalaria em flagrante inconstitucionalidade. Logo, a pretensão autoral referente ao reenquadramento no cargo em que atuou ou autor em decorrência de desvio de função não merece guarida. Por outro lado, é consolidado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi admitido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período em que atuou em desvio de função, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. Um dos elementos caracterizadores do desvio de função é a habitualidade. Para que o desvio de função seja configurado é necessário que o exercício da atribuição de cargo diverso daquele para o qual o servidor foi inicialmente contratado/nomeado não seja de forma transitória ou emergencial. Tal posicionamento é assente no Superior Tribunal de Justiça. Veja-se: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ. I - Imperioso destacar que o Tribunal a quo, soberano na análise do arcabouço fático-probatório dos autos, concluiu que não restou comprovada a habitualidade necessária para fins de configuração do desvio de função alegado, de modo que a análise do recurso com o objetivo de rever tais conclusões alcançadas esbarraria no óbice da Súmula 7 do STJ. II - Ademais, é assente o posicionamento deste Tribunal Especial no sentido de que não é cognoscível o recurso especial, consoante o enunciado sumular nº 7 do STJ, quando, para se verificar a alegada afronta à norma infraconstitucional, se fizer necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos. III - Ademais, o acórdão ora recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior no sentido de que, para caracterizar o desvio de função, as atividades desempenhadas pela parte autora devem ter sido desempenhadas de modo permanente, o que não foi reconhecido pelo tribunal a quo na presente hipótese. IV - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AREsp: 1092377 RS 2017/0095748-0, Relator.: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 24/10/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2017) Em tais condições, comprovando o exercício habitual de desvio de função, deve ser assegurado o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias, respeitado o quinquênio prescricional. Tal o entendimento do TJCE. Veja-se: RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDORA NOMEADA POR CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ATENDENTE DE ENFERMAGEM. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE ENFERMEIRA. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL VEDADO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. SÚMULA 378 DO STJ. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Ceará, visando a reforma da sentença proferida pelo M.M. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, sujeita a reexame necessário, a qual julgou parcialmente procedente o pleito autoral, nos autos de ação ordinária de enquadramento funcional proposta por Zilma Nunes Melo. 2. O cerne da controvérsia posta a deslinde consiste em verificar o direito ao enquadramento ou não da autora no cargo de enfermeira, uma vez que alega ter ingressado no serviço público desde 10 de agosto de 1982, no cargo de atendente de enfermagem, porém, desde 17 de fevereiro de 1997, exerce a função de enfermeira, conforme declaração da Chefe da Seção de Enfermagem / HGCC, sem receber, contudo, a contraprestação devida pelo labor efetivamente desempenhado. 3. Os documentos de prova colacionados aos autos demonstram que a autora efetivamente estava em desvio de função, exercendo a função de enfermeira, mesmo tendo sido nomeada para o cargo de atendente de enfermagem. 4. Reenquadramento funcional vedado, em consonância com o princípio constitucional do concurso público. 5. Diferenças salariais devidas, conforme Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, a partir de 17 de fevereiro de 1997, observada a prescrição quinquenal. 6. Sentença de primeiro grau mantida em todos os seus termos. 7. Recurso de apelação e remessa necessária conhecidos e desprovidos. (TJ-CE - APL: 07544864920008060001 Fortaleza, Relator.: PAULO FRANCISCO BANHOS PONTE, Data de Julgamento: 12/12/2022, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 13/12/2022) No caso dos autos, cumpre recordar, a inicial foi ajuizada em 10/01/2011, pelo que a possibilidade de retroação dos efeitos do reconhecimento de desvio de função não pode retroagir a janeiro de 2006. O requerente menciona que exerceu atribuições semelhantes às dos outros médicos legistas no referido local de serviço (IML de Sobral) e, mesmo assim, teria recebido remuneração inferior em relação aos referidos médicos. A prova documental (ids. 49197889 e 49198786) e a testemunhal (ids. 49199386 e 49197592) colhidas em Juízo evidenciaram o requerente desempenhava as mesmas atribuições que os demais médicos legistas (recrutados e nomeados após reforma do IML de Sobral, recorde-se). Irrelevante que o início do desvio de função tivesse tido origem em data anterior à nomeação dos novos médicos, vez que períodos anteriores a janeiro de 2006 estão irremediavelmente prescritos, como anotado. As testemunhas ouvida em Juízo comprovaram que o autor atuou como médico perito desde 2008, pelo menos (época de ingresso das testemunhas no IML/Sobral) até 2014 ou 2015, data em que foi desligado da aludida função (data posterior ao de ingresso da presente ação). Documentos acostados aos autos, ademais, evidenciam momentos diferentes em que o autor foi explicitamente inserido em escalas de plantão. Veja-se: (i) maio de 2007 (id. 49198513); (ii) janeiro e fevereiro de 2008 (ids. 49198514, 49198515); (iii) janeiro a dezembro de 2009 (ids. 49197891/49197898, 49197918/49198485, 49198487, 49198491/49198497, 49198516/49198524); (iv) janeiro a outubro de 2010 (ids. 49197891/49198784, 49197910/49197917, 49198775/49198784). Ainda que não haja documentos relacionados com todos os meses de atuação em desvio (desde janeiro/2006 até o efetivo afastamento, em 2014/2015), os que foram trazidos evidenciam a habitualidade da prática do desvio de função, pelo que ele faz jus à diferença salarial atinente. Ocorre que, ao vir a Juízo, o autor pugnou exclusivamente pelo recebimento das diferenças apuradas até aquela data, mais direito ao reenquadramento. Não houve pedido subsidiário sequer, relacionado com o pagamento de diferenças relacionadas com atuação em desvio de função mesmo depois do ajuizamento da ação. Estender condenação para além de 2010 importaria em extrapolação do pedido inicial. Direito ao reenquadramento não há, como anotado. Por outro lado, deve assegurado ao autor o recebimento integral das diferenças decorrentes da atuação em desvio de função, limitada a condenação ao período compreendido entre janeiro/2006 (limite da prescrição quinquenal) e dezembro de 2010 (limite do pedido contido na inicial). Em face de tudo quanto restou exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral deduzida em face do Estado do Ceará, pelo que extingo o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para fins de: (i) condenar o Estado do Ceará ao pagamento das diferenças remuneratórias referentes ao período de janeiro de 2006 (limite da prescrição quinquenal) até dezembro de 2010; (ii) rejeitar o pedido de reenquadramento do requerente no cargo desviado, nos termos do que pacificou o STJ. (iii) demais pleitos negados na integralidade, para que não restem dúvidas. Condeno o requerido, ademais, a pagar os reflexos em 13º salário, férias e abono constitucional de 1/3 referente as diferenças remuneratórias no que tange apenas aos períodos mencionados, ainda que proporcionalmente. Tais obrigações decorrem do Texto Constitucional e a imposição deles não excede os limites do pedido inicial. Os valores devidos devem ser atualizados e acrescidos de juros, observados os parâmetros fixados na Tese correspondente ao Tema 905 da sistemática de julgamento de recursos repetitivos do STJ, isto até a data da entrada em vigor da EC 113/2021. A partir de então (09/12/2021), deve-se utilizar exclusivamente a SELIC, com incidência sobre o valor do principal atualizado, vedada a sua cumulação com outros índices. Para a aplicação do Tema 905 do STJ, estabeleço que os juros incidirão a partir da citação e a correção monetária a partir da data em que a parcela deveria ter sido paga. O regime de capitalização será simples e a periodicidade será mensal. Adianto que a quantificação do devido dispensa fase de liquidação. Não há fatos novos por serem provados (que demandassem liquidação pelo procedimento comum). Tampouco ocorre qualquer das hipóteses que ensejam liquidação por arbitramento. O vencimento base do médico-perito legista encontra-se id. 49197890 (R$7.221,38 - sete mil duzentos e vinte e um reais e trinta e oito centavos), o qual não fora impugnado pelo Estado em contestação. Suficiente que a parte credora, no momento adequado, junte memória de atualização do cálculo, que observe rigorosamente os parâmetros antes fixados. Trata-se de sucumbência recíproca, com impossibilidade de compensação de honorários (art. 85, §14, do CPC), pelo que condeno o Estado do Ceará a pagar em prol dos advogados da parte autora importe cujo percentual fixo no mínimo,legal, com espeque no art. 85, § 3º, I, do CPC, o qual incidirá sobre o montante das diferenças remuneratórias com seus respectivos reflexos atinentes ao período elencado. Assim, incidirão 10% de honorários até o limite de 200 salários-mínimos (valor do salário-mínimo na data do cálculo para deflagração do cumprimento de sentença e 8% sobre o que exceder aludido patamar. Condeno a parte autora, de outra parte, no pagamento de honorários em prol do Estado do Ceará, importe cujo percentual fixo em 10% (dez por cento), com espeque no art. 85, § 3º, I, do CPC, sobre a diferença daquilo deduzido em sede inicial (valor da causa) e não reconhecido. Importa dizer, sobre o período relacionado com o ano de 2005, que foi inserido na inicial e foi rejeitado. Considerando a sucumbência recíproca, condeno cada uma das partes na metade das custas devidas. Estado do Ceará com isenção legal (art. 10, I, Lei Estadual n. 12.381/94). Determino, contudo, que o promovido devolva metade das custas processuais recolhidas pela parte autora (id. 49198793). Sentença não sujeita à remessa necessária (art. 496, § 3º, II, do CPC). Tal como decido. P. R. I. Havendo recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões e, a seguir, remetam-se os autos ao TJCE, para devidos fins. Se nenhum recurso houver, certifique-se o trânsito em julgado e, após baixa e anotações de estilo, ao arquivo. Expediente correlato. Fortaleza, data lançada pelo sistema. Emilio de Medeiros Viana Juiz de Direito

26/03/2025, 00:00

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Decurso de Prazo

Decurso de Prazo

Decurso de Prazo

Confirmada

Mero expediente

Conclusão (para despacho)

Petição (Contra-razões)

Expedida/Certificada

Mero expediente

Conclusão (para despacho)

Petição (Contra-razões)

Petição (Apelação)

Confirmada

Petição

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