Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0229018-71.2022.8.06.000.
Apelante: Polimix Concreto Ltda e Estado do Ceará
Apelado: Estado do Ceará e Polimix Concreto Ltda Relator: Des. Luiz Evaldo Gonçalves Leite Órgão Julgador: 2ª Câmara De Direito Público EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE E PREJUDICIAL DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL. AFASTADAS. ANULAÇÃO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL QUANTO AO ICMS. MANUTENÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. POSSIBILIDADE. AUTONOMIA DAS OBRIGAÇÕES. RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível e recurso adesivo em face de sentença que julgou parcialmente procedente ação anulatória de débito fiscal cumulada com repetição de indébito, para anular a exigência do ICMS arbitrado e manter as penalidades relativas às obrigações acessórias, com condenação à restituição do valor indevidamente pago. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) saber se a apelação adesiva observou o princípio da dialeticidade recursal; (ii) saber se o pagamento administrativo do débito no curso da ação configura renúncia à pretensão deduzida em juízo; e (iii) saber se a anulação do crédito tributário principal afasta a exigibilidade da multa decorrente do descumprimento de obrigação acessória III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Rejeita-se a preliminar de ausência de dialeticidade. As razões recursais da apelação adesiva enfrentam os fundamentos da sentença e demonstram a intenção de reforma, observando o contraditório. 4. Afasta-se a prejudicial de falta de interesse recursal. O pagamento do tributo no curso do processo, especialmente, quando acompanhado de pedido de repetição de indébito, não configura renúncia ao direito material, nos termos do art. 165 do CTN. 5. A obrigação acessória possui autonomia em relação à obrigação principal, convertendo-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária em caso de descumprimento, conforme art. 113, §§ 2º e 3º, do CTN. 6. A multa aplicada decorre do descumprimento de deveres instrumentais previstos na legislação estadual, exigíveis inclusive de pessoas que participem da cadeia de circulação de mercadorias, ainda que não sejam contribuintes diretos do ICMS. 7. A alegação de excesso no valor da multa constitui inovação recursal, pois não foi discutida no juízo de origem, sequer foi deduzida na petição inicial. 8. Mantém-se a distribuição dos ônus sucumbenciais, diante da parcial procedência do pedido e da proporção da derrota de cada parte. IV. DISPOSITIVO 9. Apelações conhecidas e desprovidas. Sentença mantida. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 100; CPC, arts. 85, § 11, 932, III e V, e 487, I e III, "c"; CTN, arts. 113, §§ 2º e 3º, 151, II, e 165; EC nº 113/2021, art. 3º; Lei Estadual nº 12.670/1996, arts. 16, III, e 123, III, "m"; Decreto nº 24.569/1997, art. 157. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp 2.130.338/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, 1ª Turma, j. 12.08.2024; STJ, REsp 1.133.027/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, j. 09.06.2010 (Tema 375); Súmula 182/STJ. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE - Apelação Cível (198) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer dos recursos de apelação, e, rejeitadas a preliminar suscitada e a prejudicial de mérito, negar-lhes provimento, tudo nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por Polimix Concreto Ltda., e de recurso adesivo manejado pelo Estado do Ceará, em face da sentença de ID 28551971, proferida pelo Juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal cumulada com repetição de indébito, ajuizada em face do ente público estadual, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos: Isso posto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação, extinguindo o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para o só fim de (i) anular parcialmente o Auto de Infração n. 201802723-8, tão somente no que se refere à obrigação principal de recolhimento de ICMS arbitrado, mantendo no mais incólume o aludido auto de infração, especificamente em relação às penalidade voltadas às obrigações acessórias, e (ii) condenar o Estado do Ceará à restituição do valor indevidamente exigido e efetivamente pago a título de ICMS, enquanto obrigação principal - apenas, reforço -, no bojo do Auto de Infração n. 201802723-8. Resta prejudicado o pedido liminar de suspensão da exigibilidade do débito fiscal em face do julgamento final de mérito da demanda. Os valores a serem restituídos, respeitada a prescrição quinquenal, devem ser atualizados segundo os parâmetros fixados pelo STJ no precedente qualificado correspondente ao Tema 905 da sistemática de julgamento de recursos repetitivos, isto até a superveniência da Emenda Constitucional 113/2021. A partir de 8/12/2021, exclusivamente pela Selic, na forma do art. 3º da Emenda Constitucional n. 113/2021. Os juros devem incidir apenas a partir do trânsito em julgado da decisão final lançada nos presentes autos (Súmula 188 do STJ). Ademais, devo consignar que não se mostra admissível a restituição na via administrativa daquilo que acaso tenha sido pago, sendo indispensável a observância do regime de precatórios, nos termos do art. 100 da CRFB/88, na estrita observância do Tema do STF em Repercussão Geral n. 1.262. A apuração dos valores por serem pagos por cada uma das partes desafia cálculo aritmético, dispensando liquidação de sentença.
Trata-se de sucumbência recíproca, com impossibilidade de compensação de honorários (art. 85, §14, do CPC), pelo que condeno o Estado do Ceará a pagar em prol dos advogados da parte autora o montante de 10% sobre o valor atualizado da obrigação tributária principal (ICMS arbitrado). Condeno a parte autora, de outra parte, no pagamento de honorários em prol do Estado do Ceará (PGE) no montante equivalente a 10% do valor atualizado da obrigação tributária acessória (multa tributária). Considerando a sucumbência recíproca, as custas serão rateadas entre as partes. Estado do Ceará com isenção legal (5º, I, da Lei Estadual n. 16.132/16). Determino, contudo que o Estado do Ceará restitua 20% (vinte por cento) do que foi pago pela autora a título de custas e despesas processuais (id. 37944348), vez que vencedor em maior medida. Sentença não sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, §3º, II, do CPC. Foram opostos embargos de declaração pela requerente no ID 28551974, os quais foram rejeitados (ID 28551978). Em suas razões de apelação (ID 28551983), a empresa autora sustenta, em síntese, que: (i) reconhecida judicialmente a inexistência da obrigação tributária principal, não subsiste a exigência de penalidade por obrigação acessória a ela vinculada; (ii) não há obrigatoriedade de observância, no caso, das obrigações acessórias descritas na autuação fiscal, tendo em vista que o recorrente não é contribuinte de ICMS; (iii) o auto de infração seria nulo, pois a autuação objeto da demanda teria ocorrido em período anterior à inscrição da empresa no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ; e (iv) houve sucumbência mínima da autora. Ao final, requer a reforma parcial da sentença para "reconhecer a ilegalidade da obrigação acessória mantida", e, subsidiariamente, que "seja reduzido o valor da multa arbitrada por ser manifestamente abusivo", bem como que a responsabilidade pelas despesas processuais e honorários advocatícios seja atribuída integralmente ao requerido, em razão de suposta sucumbência autoral mínima. Foram apresentadas contrarrazões no ID 28551989, pugnando pela manutenção da sentença. Paralelamente, o Estado do Ceará interpôs apelação adesiva (ID 28551988), na qual sustenta, em síntese, que a autora teria efetuado o pagamento integral do débito fiscal objeto da demanda, na via administrativa, no curso do processo, o que, em seu entendimento, configuraria renúncia à pretensão deduzida em juízo, nos termos do art. 487, III, "c", do CPC, acarretando a extinção do feito sem resolução do mérito. Requer, assim, a reforma da sentença para que seja reconhecida a renúncia à pretensão e julgado inteiramente improcedente o pedido. A Polimix Concreto Ltda. apresentou contrarrazões à apelação adesiva (ID 28551994), defendendo o não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade recursal. A Procuradoria de Justiça, em parecer de ID 13632692, manifestou-se pelo prosseguimento normal da ação, deixando, contudo, de opinar sobre o mérito, por entender ausente o interesse que justifique sua intervenção. É o relatório. VOTO Inicialmente, quanto à tese sustentada pela parte apelada no sentido de que o recurso adesivo não deve ser conhecido por suposta violação ao princípio da dialeticidade, verifica-se que tal argumento não merece acolhimento. Isso porque, ao se proceder à comparação entre as razões recursais apresentadas pela requerente e o conteúdo da sentença impugnada, não se constata a alegada ofensa. Com efeito, da leitura da peça recursal adesiva, depreende-se que o ente público apelante pretende a reforma da sentença que, ao entender que a atividade desenvolvida pela empresa apelada não configura fato gerador do tributo, afastou a incidência tributária defendida pela Fazenda Pública e anulou a cobrança do ICMS no caso concreto. Outrossim, embora o fundamento invocado no recurso adesivo pelo ente público tenha sido a suposta perda de objeto da demanda em razão do pagamento do débito no curso do processo, verifica-se que tal questão consubstancia matéria de ordem pública, passível de apreciação inclusive de ofício por esta instância. Conclui-se, portanto, que o raciocínio desenvolvido no recurso interposto pela Fazenda Pública não é desprovido de finalidade, uma vez que o conteúdo das razões recursais evidência, de forma clara, a intenção de modificar o julgamento que lhe foi desfavorável. Nesse sentido, em caso análogo, assim tem se manifestado este Tribunal de Justiça (grifou-se): CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PREENCHIMENTO DE PROFESSOR DO MUNICÍPIO DE CASCAVEL. PRELIMINAR DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE EM CONTRARRAZÕES AFASTADA. CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL TERCEIRIZADO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO DA PARTE AUTORA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 01. No caso em exame, a impetrante alega preterição para o cargo de Professor municipal. 02. A questão em discussão consiste em aferir, portanto, se a impetrante/apelante, candidata aprovado fora do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo à nomeação, em face de suposta preterição praticada pelo ente municipal. 03. Registro, de início, que não houve ofensa ao princípio da dialeticidade recursal conforme aventado pela parte recorrida em sede de contrarrazões, uma vez que as razões do Apelo impugnaram de forma satisfatória os fundamentos da decisão em debate, o que permitiu, inclusive, o pleno exercício do contraditório pelo ente impetrado. (...) 06. Recurso de apelação conhecido e não provido. Sem honorários. (TJ-CE - Apelação Cível: 06278650420238060000 Cascavel, Relator.: FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, Data de Julgamento: 14/10/2024, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 17/10/2024) APELAÇÕES CÍVEIS REVISÃO DE CONTRATOS BANCÁRIOS SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PRETENSÃO DE REFORMA PRELIMINAR DE AFRONTA À DIALETICIDADE INOCORRÊNCIA RECURSO DO AUTOR QUE ATACA OS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA CONTRATOS BB REESCALONAMENTO E BB MATERIAL DE CONSTRUÇÃO: JUROS REMUNERATÓRIOS MANTIDOS AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE TAXA DISCREPA DA MÉDIA PRATICADA NO MERCADO CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS POSSIBILIDADE APLICAÇÃO DA SÚMULA 541 DO STJ COMISSÃO DE PERMANÊNCIA [...]. 1.
Trata-se de Recursos de Apelação adversando sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral nos autos da ação Revisional de Contrato Bancário. 2. PRELIMINAR DE AFRONTA À DIALETICIDADE Conforme entendimento jurisprudencial do Colendo STJ, a repetição do teor da peça inaugural ou da contestação não ofende ao princípio da dialeticidade, se do recurso for possível extrair as razões e a intenção de reforma da sentença. In casu, é possível extrair da apelação fundamentos suficientes pelos quais o apelante pretende reformar a decisão. [...] (TJ-CE - AC: 00007386120058060101 Itapipoca, Relator: MARIA DE FÁTIMA DE MELO LOUREIRO, Data de Julgamento: 07/06/2023, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 09/06/2023). Desse modo, rejeita-se a preliminar arguida pela apelada no recurso adesivo. Conhecem-se das apelações principal e adesiva, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Quanto ao apelo principal, não há que se falar em renúncia automática à pretensão deduzida em juízo em razão do pagamento administrativo do débito tributário realizado no curso do processo. Consoante se extrai dos autos, o recolhimento efetuado pela parte autora ocorreu antes do julgamento do mérito, tendo sido justificado pelo receio de inscrição em dívida ativa e pela impossibilidade de obtenção de certidão de regularidade fiscal (ID 28551823 - págs. 2 e 3). Com efeito, tal medida de natureza preventiva e gerencial, por si só, não configura renúncia inequívoca ao direito material discutido, sobretudo quando a própria demanda veicula pedido de repetição de indébito, expressamente previsto no art. 165 do Código Tributário Nacional: Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual fôr a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; Dessarte, nos termos da norma supracitada, é inequívoca a possibilidade de o contribuinte efetuar o pagamento de tributo e, posteriormente, uma vez reconhecida judicialmente a sua ilegalidade, pleitear a respectiva restituição. A propósito, aplica-se perfeitamente ao caso o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.133.027/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 375), segundo o qual "a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos". Rejeita-se, portanto, o argumento invocado. Pois bem. No mérito, a controvérsia cinge-se em analisar se, na hipótese, a anulação do crédito tributário principal (ICMS) implica, necessariamente, a desconstituição da multa formal aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória. Conforme relatado, a sentença de primeiro grau, ao julgar parcialmente procedente a demanda, reconheceu a nulidade da cobrança do ICMS, mas manteve a penalidade pecuniária, sob o fundamento da autonomia entre as obrigações. Adianta-se que a decisão não merece reparos. O Código Tributário Nacional - CTN, em seu art. 113 do CTN estabelece clara distinção entre a obrigação principal e a acessória (grifou-se): Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Extrai-se, ainda, da leitura do § 3º do referido dispositivo, que a penalidade pelo descumprimento de dever formal (obrigação acessória) constitui, por si só, nova obrigação principal, cuja existência independe da validade ou da exigibilidade do tributo a que originalmente se vinculava. Isso porque, nesse contexto, a multa não se destina a punir o inadimplemento do imposto, mas a inobservância de dever instrumental previsto em lei, com a finalidade de viabilizar a fiscalização em coibir ou evitar a evasão fiscal. No caso dos autos, as infrações imputadas à empresa autora - ausência de selo fiscal de trânsito e falta de registro das notas fiscais no sistema SITRAM - decorrem de expressa previsão normativa, sendo de observância obrigatória pela requerente, ainda que não figure como contribuinte do ICMS na hipótese, sobretudo por participar de forma sistemática da cadeia negocial em que se desenvolve a relação tributária na espécie. A Lei Estadual nº 12.670, de 30 de dezembro de 1996, que disciplinava o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) até a edição da Lei Estadual nº 18.665, de 28 de dezembro de 2023, previa a responsabilidade do destinatário quanto à ausência de aposição do selo fiscal de trânsito em operações com mercadorias, nos seguintes termos (grifou-se): Art. 16 - São responsáveis pelo pagamento do ICMS: III - o remetente, o destinatário, o depositário, ou qualquer possuidor ou detentor de mercadoria ou bem desacompanhados de documento fiscal, ou acompanhados de documento fiscal inidôneo ou sem o selo fiscal de trânsito; (...) Art. 123 - As infrações à legislação do ICMS sujeitam o infrator às seguintes penalidades, sem prejuízo do pagamento do imposto, quando for o caso: III - relativamente à documentação e à escrituração: (...) m) entregar, transportar, receber, estocar ou depositar mercadoria acompanhada de documento fiscal sem o selo fiscal de trânsito: multa equivalente a 20% (vinte por cento) do valor da operação; No que se refere à ausência de registro das notas fiscais no sistema SITRAM, embora se reconheça que tal obrigação, em regra, constitua dever do contribuinte, no caso de aquisição interestadual de mercadorias o art. 157 do Decreto nº 24.569/1997, que regulamenta a legislação do ICMS no âmbito do Estado do Ceará, estabelece que: Art. 157. O registro do documento fiscal no SITRAM será obrigatório para todas as atividades econômicas nas operações interestaduais de entrada de mercadorias ou bens no primeiro posto fiscal de divisa ou de fronteira. A propósito, as novas disposições relativas ao ICMS, vigentes na Lei Estadual nº 18.665/2023, estabelecem, em seu art. 103, que (sem destaques no original): Art. 103. Entendem-se por obrigações acessórias as prestações positivas ou negativas impostas ao sujeito passivo, instituídas pela legislação tributária no interesse da arrecadação ou fiscalização do ICMS. § 1.º Todas as pessoas, físicas e jurídicas, contribuintes do imposto ou responsáveis tributários, inclusive as que pratiquem operações ou prestações contempladas com imunidade, não incidência, isenção, diferimento, suspensão ou qualquer forma de desoneração do ICMS, que participem, direta ou indiretamente, de operações relativas à circulação de mercadorias ou bens, bem como de prestações de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, estão obrigadas, salvo disposição em contrário, ao cumprimento das obrigações acessórias previstas na legislação tributária. Dessa forma, verifica-se que tais obrigações acessórias independem da condição tributária do destinatário da operação, pois o que enseja a obrigação, na espécie, é a realização de operação com mercadorias, a qual toca o campo de incidência do ICMS, ainda que o adquirente não seja contribuinte da exação na referida operação. Logo, correta a sentença ao manter a multa aplicada em razão do descumprimento das mencionadas obrigações acessórias na operação realizada pela autora. A jurisprudência pátria corrobora nesse entendimento. Veja-se: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CPC/2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOCORRÊNCIA. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. AUTONOMIA DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. NO ART. 22, INCISO IV, DA LEI N. 8.212/91. TEMA 166 DO STF. VALIDADE DA MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE INFORMAR OS PAGAMENTOS EM GFIP. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. RAZÕES RECURAIS DISSOCIADAS. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MULTA PREVISTA NO ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugna do. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o agravo interno. II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - E pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º combinado com o 115 do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária. (…) (STJ - AgInt no REsp: 2130338 RJ 2024/0089405-0, Relator: Ministra REGINA HELENA COSTA, Data de Julgamento: 12/08/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/08/2024) EMENTA: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO ADMINISTRATIVA DA COBRANÇA DO IMPOSTO. MULTA DECORRENTE DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. AUTONOMIA DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE COBRADO. INEXISTÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não obstante a exclusão, no julgamento de recurso administrativo, da cobrança do imposto, diante da impossibilidade de presumir a ocorrência de operação tributável, na forma do 76-A, § 5º, inciso II, a, da Lei Estadual nº 7.000/2001, porquanto o dispositivo não estava vigente à época da autuação, permanece hígida a aplicação da sanção relativa ao descumprimento das obrigações acessórias previstas nos artigos 83, § 1º c/c 84 e artigo 758-A, § 5º, inciso I, todos do RICMS/ES. 2. A teor do disposto no artigo 113, § 3º, do CTN, o descumprimento de obrigação acessória, por si só, é apto a ensejar a aplicação da correspondente sanção - multa -. 3. "Segundo orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, a obrigação acessória possui caráter autônomo em relação à principal, pois mesmo não existindo obrigação principal a ser adimplida, pode haver obrigação acessória a ser cumprida, no interesse da arrecadação ou da fiscalização de tributos. "O STJ possui o entendimento de que 'a obrigação acessória prevista no artigo 113, § 2º c/c 115, do CTN, constitui dever instrumental, independente da obrigação principal, e subsiste, ainda que o tributo seja declarado inconstitucional, principalmente para os fins de fiscalização da Administração Tributária' (AgRg no Ag 1.138.833/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.10.2009)" (AgRg no AREsp 783.791/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, DJe 5/2/2016)." (AgInt no AREsp n. 1.180.480/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/8/2019, DJe de 22/8/2019.) 4. Conforme artigo 151, II, do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pressupõe o depósito integral do respectivo montante. 5. O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que "Somente o depósito integral e em dinheiro do crédito fiscal gera o efeito de suspender a exigência desse, não se prestando para tanto o depósito parcial (art. 151, II do CTN e súmula 112 do STJ)."(AgInt no AREsp n. 1.660.668/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 17/2/2021) 6. Recurso desprovido. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5007276-66.2021.8.08.0000, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, 2ª Câmara Cível) Portanto, diante da autonomia da obrigação acessória e de sua conversão em obrigação principal no que se refere à penalidade, nos termos de expressa previsão legal, a manutenção da sentença recorrida é medida que se impõe. Outrossim, não há falar, em sede recursal, que o valor da multa aplicada pelo Fisco estadual seja exorbitante, com o objetivo de se avaliar eventual redução do encargo nesta instância, uma vez que a matéria não foi suscitada nem discutida no juízo de primeiro grau. Com efeito, o autor sequer abordou tal questão na exordial, configurando-se inovação recursal, insuscetível de apreciação por este Tribunal. Ademais, mostra-se adequada a distribuição do ônus da sucumbência fixada na sentença, considerando a proporcionalidade observada na condenação e a parcial procedência do pedido autoral.
Ante o exposto, com fundamento nos dispositivos legais invocados e na jurisprudência colacionada, conhecem-se dos recursos de apelação para, rejeitando a preliminar suscitada pelo autor e a prejudicial arguida pelo ente público, negar-lhes provimento. Por fim, em razão da sucumbência recursal recíproca, majora-se a verba honorária fixada em desfavor dos apelantes em 2% (dois por cento), nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, em consonância, ainda, com o Tema 1.059 do STJ. É como voto. Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema. Des. LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator S2