Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0001435-78.2018.8.06.0052.
APELANTE: MUNICÍPIO DE BREJO SANTO
APELADO: CONSÓRCIO ÁGUAS DO CEARÁ RELATORA: DESA. MARIA IRANEIDE MOURA SILVA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. PREÇO FINAL DO SERVIÇO. MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO. INCLUSIVE EM REGIME DE SUBEMPREITADA. STF RE Nº 603.497. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 247. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSO E REMESSA OFICIAL CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. Sustenta o consórcio apelado a preliminar de não conhecimento do apelo, sob fundamento de violação ao princípio da dialeticidade. Preliminar rejeitada; 2. No mérito, consoante jurisprudência do STF, STJ e deste TJCE, no regime de subempreitada, afigura-se cabível e legal a dedução da base de cálculo do ISSQN dos materiais de construção civil; 3. Apelação Cível e Reexame Necessário conhecidos e desprovidos. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL EMENTA: ACÓRDÃO:A Turma, por unanimidade, rejeitou a preliminar para, no mérito, conhecer do recurso e da remessa oficial, negando-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora. RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0001435-78.2018.8.06.0052 COMARCA: BREJO SANTO - 1ª VARA CÍVEL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Reexame Necessário e Apelação Cível, ACORDAM os Desembargadores Membros integrantes da 2ª Câmara de Direito Público deste egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em rejeitar a preliminar para, no mérito, conhecer do recurso e da remessa oficial, negando-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema. Desembargadora TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Presidente do Órgão Julgador Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora RELATÓRIO
Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE BREJO SANTO, colimando reformar sentença prolatada pelo juízo da 1ª Vara Cível da comarca de Brejo Santo/CE, que julgou parcialmente procedente Embargos à Execução Fiscal ajuizado pelo CONSÓRCIO ÁGUAS DO CEARÁ, determinando que o ente municipal realize a dedução na Certidão de Dívida Ativa dos ISSQN's tributados no regime de subempreitada. Nas razões recursais (ID nº 15610269), alega o município equívoco na sentença, pois inobservou recente decisão do STJ, modificando a jurisprudência no sentido de que a base de cálculo do ISSQN é o preço total do serviço de construção civil, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS, diferente do caso em tela, que trata-se apenas de aquisição de materiais pelo prestador (consumidor final), pelo que não se admite mais deduções. Afirma que o consórcio apelado é apenas prestador de serviço de construção civil, não estando habilitado juridicamente como fabricante/fornecedor de mercadorias, incidindo na base de cálculo do ISSQN os materiais empregados na construção civil, defendendo se afigurar indevida a dedução tocante ao regime de subempreitada. Narra que está cobrando ISSQN relativo ao período de setembro/2013 a março/2016, fatos geradores ocorridos sob a vigência da LC nº 116/2003, que revogou o Decreto-Lei nº 406/1968, sendo inaplicável este decreto ao caso vertente. Requer, assim, o conhecimento e provimento do apelo, reformando-se a sentença, a fim de julgar improcedente os embargos à execução fiscal, porquanto não há mais possibilidade de dedução na base de cálculo do ISSQN de materiais de construção civil e em regime de subempreitada. Contrarrazões do CONSÓRCIO ÁGUAS DO CEARÁ, arguindo a preliminar de não conhecimento do apelo, sob fundamento de violação ao princípio da dialeticidade. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso (ID nº 15610276). Deixo de encaminhar o feito à Procuradoria de Justiça, face a matéria posta em discussão não se enquadrar nas dispostas no art. 178 do CPC. A hipótese vertente se trata também de remessa oficial, nos termos do art. 496, I, do CPC, impondo-se a retificação. É o relatório, no essencial. VOTO PRELIMINAR Sustenta o consórcio apelado a preliminar de não conhecimento do apelo, sob fundamento de violação ao princípio da dialeticidade, arguindo que a sentença julgou parcialmente procedente os embargos à execução fiscal, determinando que o ente municipal realize a dedução na Certidão de Dívida Ativa dos ISSQN's tributados no regime de subempreitada. Defende que a discussão nos embargos à execução fiscal consiste unicamente na dedução de materiais de construção civil do ISSQN no regime de subempreitada e, não apenas a dedução de referido tributo pelo prestador do serviço, consoante enfrentado nas razões recursais, o que malfere o princípio da dialeticidade, requestando o não conhecimento do apelatório. Com efeito, todo e qualquer recurso é formado por dois elementos, a saber, o volitivo - concernente à vontade da parte em recorrer, e o descritivo - consubstanciado nos fundamentos e pedido constantes da insurgência, de sorte que, repousa neste segundo o princípio da dialeticidade, o qual estabelece, em apertada síntese, que a fundamentação recursal deverá impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, sob pena de inadmissão da irresignação. Dispõe o art. 1.010 do CPC/2015 sobre o princípio da dialeticidade, de forma que, exige que o recorrente aponte os fundamentos de fato e de direito de sua irresignação, devendo estabelecer expressamente os motivos do desacerto da decisão guerreada, sendo-lhe defeso simplesmente pugnar pela reforma do decisum sem explicitar as razões fáticas e jurídicas pelas quais entende ter havido erro de procedimento ou de julgamento, apenas repetindo os termos da petição inicial. Comentando referido princípio, Araken de Assis diz que "o fundamento do princípio da dialeticidade é curial. Sem cotejar as alegações do recurso e a motivação do ato impugnado, mostrar-se-á impossível ao órgão ad quem avaliar o desacerto do ato, a existência de vício de juízo (erro in judicando), o vício de procedimento (erro in procedendo) ou o defeito típico que enseja a declaração do provimento. (…) É preciso que haja simetria entre o decidido e o alegado no recurso. (…) é necessária impugnação específica da decisão agravada. A referência às manifestações anteriores do recorrente, de ordinário, não atende satisfatoriamente ao princípio da dialeticidade1". Oportuna, outrossim, é a lição de Fredie Didier Jr e Leonardo Carneiro da Cunha, segundo o qual "deve o recorrente, por exemplo, sob pena de inadmissibilidade de seu recurso: a) apresentar as suas razões, impugnado especificamente as razões da decisão recorrida; (…) De acordo com este princípio, exige-se que todo recurso seja formulado por meio de petição na qual a parte, não apenas manifeste sua inconformidade com ato judicial impugnado, mas, também e necessariamente, indique os motivos de fato e de direito pelos quais requer o novo julgamento da questão nele cogitada. Na verdade,
trata-se de princípio ínsito a todo processo, que é essencialmente dialético2". À evidência, visa o art. 1.010 do CPC/2015 desestimular as partes a redigirem recursos que não sejam umbilicalmente ligados à decisão impugnada. Não é incomum que a apelação seja uma repetição da inicial ou da contestação, isto é indesejável, óbvio. O recurso, por isso, deve tem que impugnar especificamente os fundamentos da decisão recorrida, em que pese possa, é claro, repisar alguns argumentos de fato ou de direito constante nas peças iniciais. Nesse trilhar, depreende-se que a sentença primeva julgou parcialmente procedente embargos à execução fiscal, determinando que o ente municipal realize a dedução na Certidão de Dívida Ativa dos ISSQN's tributados no regime de subempreitada tocante aos materiais utilizados na construção civil. Dessa forma, verifica-se que entre as razões recursais e a sentença existe diálogo específico, isto é, a despeito de o ente municipal recorrente ter se detido com mais vagar a impossibilidade de dedução do ISSQN tocante ao prestador de serviço, enfrentou, ainda que de forma tímida, a dedução em alusão conferida ao regime de subempreitada, impugnando, a meu sentir e ver, os fundamentos da sentença, não havendo violação ao princípio da dialeticidade. Destarte, rejeita-se a primeira preliminar. MÉRITO Em juízo de admissibilidade, conheço do recurso e da remessa oficial, posto que atendidos os requisitos legais atinentes à espécie (art. 1.010, § 3º, CPC/2015). Na espécie, o CONSÓRCIO ÁGUAS DO CEARÁ ajuizou Embargos à Execução Fiscal em face do MUNICÍPIO DE BREJO SANTO, objurgando Ação de Execução Fiscal lastreada na cobrança de ISSQN relativo ao período de setembro/2013 a março/2016, no montante original de R$ 1.206.383,62 (hum milhão, duzentos e seis mil, trezentos e oitenta e três reais e sessenta e dois centavos). Na sentença, o magistrado julga parcialmente procedente os Embargos à Execução Fiscal, determinando que o ente municipal realize a dedução na Certidão de Dívida Ativa dos ISSQN's tributados no regime de subempreitada tocante aos materiais utilizados na construção civil. Incensurável o édito sentencial. O cerne da quaestio juris consiste na legalidade ou não de cobrança do ISSQN sobre os materiais de construção civil quando utilizados em regime de subempreitada e, não, diretamente pelo prestador do serviço, apenas. Com efeito, em relação à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS ou ISSQN, sabe-se que referido tributo possui base normativa no art. 156, III, da CF/88, e na Lei Complementar Federal nº 116/2003, determinando a título de fato gerador a prestação, por sociedade empresária ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviços constantes da lista anexa à citada norma complementar, e como base de cálculo o preço do serviço. Vejamos os dispositivos que dispõem sobre a base de cálculo do ISS, verbis: CF/88 Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (…) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. artigo 155, II, definidos em lei complementar. Lei Complementar nº 116/2003: Art. 7º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. Destarte, a base de cálculo do ISSQN é o preço do serviço, conforme definido no art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003, pois consiste numa grandeza que quantifique a riqueza tributada pelo imposto, sendo ela (base de cálculo) delimitada pelo princípio da legalidade, porquanto necessita está definida por lei municipal (art. 97 do CTN), afigurando-se essa previsão em consonância com as normas gerais do tributo (art. 146, III, CF/88). Com efeito, o STF no RE nº 603.497/MG, repercussão geral, Tema 247, decidiu pela dedução da base de cálculo do ISSQN dos materiais de construção civil utilizados inclusive sob regime de subempreitada, senão vejamos: DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRESERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃOCIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, "A", DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DEJUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DOSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, "a", do DL 406/1968, sem, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu - emespecial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça. 2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, "a", do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (STF - RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSOELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020) Corroborando com o exposto, tem-se a jurisprudência do STJ: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DO VALOR DESPENDIDO COM SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. QUESTÃO SUBMETIDA A JULGAMENTO PELO STF, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Na forma da jurisprudência desta Corte, "o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, sob a sistemática do art. 543-B do CPC, firmou posicionamento de que, mesmo após a entrada em vigor da Lei Complementar 116/2003, é legítima a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, e, no julgamento do RE 599.582/RJ, reconheceu que essa orientação também é aplicável aos materiais utilizados nas subempreitadas" (STJ, REsp 1.678.847/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 09/10/2017). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.425.580/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 20/03/2017. 2. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.273.312/ES, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/9/2018, DJe de 26/9/2018.) TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DO VALOR DESPENDIDO COM SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. QUESTÃO SUBMETIDA A JULGAMENTO PELO STF, EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO AGRAVANTE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Agravo Regimental aviado contra decisão monocrática que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, pretendendo o reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do valor das subempreitadas na base de cálculo do ISSQN. III. Na forma da jurisprudência desta Corte, "o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 603.497/MG, sob a sistemática do art. 543-B do CPC, firmou posicionamento de que, mesmo após a entrada em vigor da Lei Complementar 116/2003, é legítima a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil, e, no julgamento do RE 599.582/RJ, reconheceu que essa orientação também é aplicável aos materiais utilizados nas subempreitadas" (STJ, REsp 1.678.847/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/10/2017). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.425.580/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20/03/2017; EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 1.262.610/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/11/2012; REsp 1.327.755/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/11/2012; AgRg no AgRg no Ag 1.410.608/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/10/2011. IV. A jurisprudência do STF e do STJ firmou entendimento no sentido de ser desnecessário aguardar - como pretende a parte recorrente - o trânsito em julgado, para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral. Precedentes: STF, AgRg no ARE 673.256/RS, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/10/2013; STJ, AgInt no AREsp 838.061/GO, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal Convocada do TRF/3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 08/06/2016; AgRg nos EDcl no AREsp 706.557/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/10/2015; AgInt no AgInt nos EDcl no REsp 1.465.034/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/02/2018. V. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.273.859/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/5/2018, DJe de 21/5/2018.) Confira-se, por oportuno, a jurisprudência deste TJCE: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN SOB A ÉGIDE DO DL Nº 406/1968. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS VALORES DAS SUBEMPREITADAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 603.497/MG - TEMA 247), DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO TJCE. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores das subempreitadas, sob a égide do DL nº. 406/1968. In casu, o magistrado de origem concedeu a segurança pleiteada, de forma a declarar o direito do impetrante de deduzir a base de cálculo do ISSQN às subempreitadas já tributadas, aplicadas nas obras de construção civil, na forma do art. 9º, §2º, "b", do DL n.º 406/68. 2. Sobre o tema, tanto o Supremo Tribunal Federal (RE 603.497/MG - Tema 247) quanto o Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 1.033.343/MG) tem jurisprudência pacificada. O art. 9º do Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Pelo que é possível deduzir da base de cálculo do ISS os valores das subempreitadas, este egrégio Tribunal de Justiça também possui precedentes neste sentido. 3. Reexame necessáro e apelação conhecidos, mas desprovidos. (Apelação / Remessa Necessária - 0042727-12.2015.8.06.0064, Rel. Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 18/07/2022, data da publicação: 18/07/2022) No que concerne à alegativa do ente municipal quanto à alteração na jurisprudência do STJ acerca da temática, no sentido de que a base de cálculo do ISSQN é o preço total do serviço de construção civil, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS, diferente do caso em tela, que trata-se apenas de aquisição de materiais pelo prestador (consumidor final), pelo que não se admite mais deduções. Em verdade, citado precedente não se amolda ao caso vertente, isso porque a hipótese sub examine se refere à dedução de ISSQN em regime de subempreitada, quanto ao precedente jurisprudencial citado pelo ente municipal consiste na dedução pelo próprio prestador do serviço. Conclui-se, destarte, ser cabível deduzir da base de cálculo do ISSQN os valores dos materiais utilizados em subempreitadas, na medida em que o respectivo fato gerador já foi observado pelo fisco, cumpre-nos reconhecer a correção da sentença. EX POSITIS, rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso para, no mérito, conhecer da apelação cível e do reexame necessário, negando-lhes provimento. Impende a majoração dos honorários de sucumbência recursais para 15% (quinze por cento), nos moldes preconizados no art. 85, § 11, CPC. É como voto. Fortaleza/CE, dia e hora registrados no sistema. Desembargadora MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Relatora 1Manual dos Recursos, editora RT, 3ª edição, 2010, p. 102-103. 2Curso Processual Civil. Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais, vol. 3, p. 124.