Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 3001020-62.2023.8.06.0151.
APELANTE: DENNYS CESAR DE ARAUJO SILVA
APELADO: MUNICIPIO DE QUIXADA EMENTA: ACÓRDÃO:O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Processo:3001020-62.2023.8.06.0151
APELANTE: DENNYS CESAR DE ARAUJO SILVA
APELADO: MUNICIPIO DE QUIXADA EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO AUTORAL DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO DE AGENTE DE TRÂNSITO. CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA SERVIDORES EFETIVOS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS QUE NÃO CONFIGURA PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 - O cerne da demanda cinge-se em analisar se o candidato, classificado além das vagas oferecidas no edital, possui direito à nomeação para o cargo efetivo de guarda municipal nos quadros do serviço público do município de Quixadá. 2 - Para o reconhecimento do direito à nomeação e posse do candidato que figura em cadastro de reserva, é necessário a comprovação cumulativa de dois pressupostos, quais sejam, a existência de cargo efetivo vago e a demonstração de contratação temporária para as mesmas funções ofertadas no concurso. Evidenciados esses dois fatos, com prova do quantitativo suficiente para alcançar a classificação do autor, caracteriza-se a preterição; a mera expectativa de direito se convola em direito líquido e certo. Precedentes dos Tribunais Superiores. 3 - O Supremo Tribunal Federal decidiu, pelo regime da repercussão geral (Tema 784, leading case RE nº 837311), que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 4 - Ainda, quanto a alegada preterição do direito autoral em razão de contratações temporárias, é da ciência de todos que, recentemente o e. Superior Tribunal de Justiça, se manifestou especificamente sobre o assunto, ressaltando que "A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados e a existência de cargos efetivos vagos." (AgInt no RMS 59697/MG; Rel. Min. Og Fernandes; Segunda Turma; Data do julgamento 06/02/2020). 5 - Com efeito, analisando os autos, observa-se que o recorrente foi aprovado em todas as fases do certame (edital nº 01/2016), que previu 10 vagas para o cargo de agente de trânsito (Id.14697268), sendo convocados os candidatos que alcançaram as vagas previstas. Todavia, o autor foi classificado no cadastro de reserva na 13ª posição como classificável (Id.14697270). 6 - Nesse sentido, conclui-se que a Administração atuou no exercício do poder discricionário quando decidiu convocar apenas os aprovados do cadastro de reserva e não todos os classificados, vez que considerou necessário apenas o número dos que convocou. Quer dizer, não constam nos autos o surgimento de novas vagas alcançando a classificação do recorrente, a existência de vacância destas, dentro do prazo de validade do certame ou quiçá a criação de cargos, os quais, como sabido, são instituídas por lei. Logo, estando o recorrente em cadastro de reserva, não há que se falar preterição arbitrária e imotivada da administração, que, aliás, não restou demonstrada.Desse modo, o promovente não demonstrou que teria sido preterido. Ao contrário, das provas juntadas, conforme afirmado em sua própria peça inicial, todos os aprovados, dentro do número de vagas, já foram devidamente convocados.Assim, é imperioso reconhecer que a parte demandante não se desincumbiu de seu ônus de prova de comprovar os fatos constitutivos de seu direito (art. 373, I, do Código de Processo Civil), razão pela qual é de rigor a improcedência do pedido. 7- Apelação conhecida e desprovida. Honorários majorados. Sentença mantida. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 1ª Câmara de Direito Público Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, conforme o voto do Relator. Desembargador INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por Dennys César de Araújo Silva em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Quixadá, que julgou improcedente Ação Ordinária ajuizada pelo apelante em desfavor do município de Quixadá. Na petição inicial, o autor afirma que se inscreveu no Concurso Público de Quixadá, regido pelo Edital nº 01/2016, para o cargo de Agente de Trânsito, tendo sido aprovada na 13ª colocação dentre os classificáveis para o referido cargo. Aduz que todos os classificados já foram convocados para o referido cargo, e que atualmente existem 07(sete) vagas vacantes na autarquia municipal de trânsito, decorrente de pedidos de exoneração de servidores. Diz que diante das inabilitações, embora aprovado fora das vagas, passou a figurar entre os candidatos aprovados dentro do número de vagas, sem que a Administração Pública tenha realizado outras convocações, já que a validade do concurso findou em 12/08/2022.Sustenta o seu direito a ser nomeado ante a convolação da mera expectativa em direito subjetivo a ser nomeado, decorrente da desistência dos candidatos melhores classificados, baseando em jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores. Requer a condenação do Município de Quixadá para que promova a sua convocação, nomeação e posse no cargo público de agente de trânsito de Quixadá/CE, com fixação de multa diária em caso de descumprimento, inclusive em tutela de urgência. Ao apreciar a demanda (sentença de id 14697292), o magistrado assim consignou: " (…) Portanto, em detida análise das provas juntadas, considerando que o autor não demonstrou nenhum elemento capaz de evidenciar, de forma cabal, a preterição arbitrária de candidatos aos cargos supostamente vagos, não se vislumbra nos autos a existência de prova pré- constituída de violação ao direito do autor. DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial, extinguindo o feito com resolução de mérito, com base no art. 487, I, do Código de Processo Civil. Condeno o autor nas custas processuais e nos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, mas cuja cobrança e exigibilidade fica suspensa na forma do art. 98, § 3.º do CPC. Sentença não sujeita a reexame necessário." Inconformada com o deslinde da demanda, a parte demandante interpôs recurso (Id. 14697300), momento em que defendeu que "A atitude da Administração Pública de realizar contratação de terceiros durante o prazo de validade do concurso, transforma a mera expectativa em direito subjetivo de nomeação aos candidatos, além de serem totalmente contrárias ao juízo de conveniência, oportunidade, e a própria lei". Argumentou sobre a ilegalidade do ato de realização de seleção na vigência de concurso público, frisando haver Recomendação do Parquet para que a municipalidade convocasse os aprovados no concurso. Assim, pugnou pela procedência do apelo e reforma da sentença. Regulamente intimada a parte adversa apresentou contrarrazões (Id. 14697306) A Procuradoria Geral de Justiça se manifestou no id 15165445, opinando pelo conhecimento e pelo improvimento do apelo. É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do presente recurso de apelação e passo a analisá-lo. O cerne da demanda cinge-se em analisar se o candidato, classificado além das vagas oferecidas no edital, possui direito à nomeação para o cargo efetivo de guarda municipal nos quadros do serviço público do município de Quixadá. Para que se possa dirimir adequadamente a controvérsia, necessário se faz examinar o caso à luz dos preceitos constitucionais que regulam o certame. Veja-se: Art. 37-A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (...) II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. (...) IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira; Como sabido, a Administração Pública, ao elaborar um edital de concurso público, estabelece os critérios que entende necessários para a avaliação dos candidatos, observada as peculiaridades do cargo e funções que serão executadas pelos futuros servidores selecionados. Quanto à força normativa do princípio do concurso público, considera-se que o direito subjetivo à nomeação impõe limites à atuação da Administração Pública, exigindo que ela cumpra as normas que regem os certames, em especial os deveres de boa-fé e o respeito à confiança que os cidadãos nela depositam aos se inscreverem em concurso público. Assim, resta fortalecido o princípio constitucional do concurso público quando as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio são asseguradas e observadas pela Poder Público, aí incluído o direito à nomeação, que representa, ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. Nesse sentido, deve ser aplicado o entendimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal de Justiça firmado no julgamento do RE 837311/PI em sede de repercussão geral (Tema 784). O Pretório Excelso, por intermédio desse precedente qualificado, consolidou a orientação de que, a princípio, os candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, ou seja, no cadastro de reserva, não possuem automaticamente o direito à nomeação, existindo apenas mera expectativa, a qual alcança a esfera do direito subjetivo somente na hipótese de prova cabal da existência de vaga, ou da abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, e de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. In verbis (grifei): EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) Outra tese firmada pelo Tribunal da Cidadania em sede de repercussão geral, quando do julgamento do RE 766.304 (Tema 683), dispõe que "a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame", conforme se depreende da ementa abaixo transcrita (grifei): EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGADA PRETERIÇÃO OCORRIDA APÓS A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. I CASO EM EXAME 1. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com repercussão geral (Tema 683), em que postula a reforma do acórdão da Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, que concluiu que as contratações temporárias realizadas após o encerramento do prazo de certame importavam na existência de vagas disponíveis, conferindo, assim, direito subjetivo à nomeação da recorrida. 2. Preterição que não ocorreu no período de vigência do certame. II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Analisa-se a possibilidade de o candidato pleitear, em juízo, o reconhecimento do direito à nomeação, sob o argumento de preterição ocorrida após o prazo de validade do concurso. III - RAZÕES DE DECIDIR 4. Tese do Tema 784/STF: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". 5. As contratações temporárias efetuadas após o fim do prazo de validade do concurso não implicam preterição nem acarretam o direito à nomeação. 6. A alegada preterição ocorreu após o término do prazo de validade do concurso público. Desse modo, não há direito subjetivo à nomeação. IV - DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso extraordinário provido para julgar improcedente o pedido inicial formalizado, tendo em vista que a preterição de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital deve ocorrer dentro do prazo de vigência do certame para que haja direito à nomeação. 8. Tese: A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame. (RE 766304, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 02-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 02-08-2024 PUBLIC 05-08-2024) Assim, da interpretação conjunta das supramencionadas teses, são pressupostos para o surgimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso fora do número de vagas: I) o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior; e II) a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração antes do fim do prazo de validade do concurso. Com efeito, analisando os autos, observa-se que o recorrente foi aprovado em todas as fases do certame (edital nº 01/2016), que previu 10 vagas para o cargo de agente de trânsito (Id.14697268), sendo convocados os candidatos que alcançaram as vagas previstas. Todavia, o autor foi classificado no cadastro de reserva na 13ª posição como classificável (Id.14697270). Nesse sentido, conclui-se que a Administração atuou no exercício do poder discricionário quando decidiu convocar apenas os aprovados do cadastro de reserva e não todos os classificados, vez que considerou necessário apenas o número dos que convocou. Quer dizer, não constam nos autos o surgimento de novas vagas alcançando a classificação do recorrente, a existência de vacância destas, dentro do prazo de validade do certame ou quiçá a criação de cargos, os quais, como sabido, são instituídas por lei. Logo, estando o recorrente em cadastro de reserva, não há que se falar preterição arbitrária e imotivada da administração, que, aliás, não restou demonstrada. Desse modo, o promovente não demonstrou que teria sido preterido. Ao contrário, das provas juntadas, conforme afirmado em sua própria peça inicial, todos os aprovados, dentro do número de vagas, já foram devidamente convocados. Assim, é imperioso reconhecer que a parte demandante não se desincumbiu de seu ônus de prova de comprovar os fatos constitutivos de seu direito (art. 373, I, do Código de Processo Civil), razão pela qual é de rigor a improcedência do pedido. Destaco o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça nesse sentido (grifei): ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGA, OCUPADA POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF, POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...].IV. Ademais, quanto à preterição por alegada contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.V. Com efeito, já sedimentou esta Corte a compreensão de que "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda (...) o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017). Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, a ser preenchido pela Administração, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, de forma cabal, pela parte impetrante, a ilegalidade da contratação ou a existência de necessidade no preenchimento desses cargos vagos. Precedentes do STJ e do STF.VI. No caso, seguindo a jurisprudência consolidada no STJ e no STF, o Tribunal de origem decidiu que: "A mera contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, não representa, por si só, a preterição de que trata o STF, eis ser necessária a demonstração da existência de vagas especificamente criadas por lei, cujo preenchimento esteja sendo obstado por conduta ilegítima da Administração. Esse é o expresso entendimento do STJ: (...) Apesar de ser incontroverso que a Administração abriu seleção pública para contratação de profissional docente para atuação nos programas de governo denominados PROJOVEM CAMPO e PROJOVEM URBANO, entendo que o impetrante não logrou êxito em demonstrar que as contratações são destinadas ao exercício da mesma função disponibilizada no referido concurso público. Igualmente não demonstrada a existência de respectivo cargo vago, desconsiderando aqueles ofertados pelo edital. Assim, tendo obtido a 12ª posição na ordem classificatória, e não havendo demonstração de desistência do candidato melhor posicionado, não vislumbro a demonstração do direito perseguido. (...) Assim, é imperioso reconhecer a insuficiência dos documentos encartados, visto não ter conseguido amealhar provas mínimas da apontada preterição, conforme exigido na jurisprudência do STJ e desta Corte de Justiça: (...) Relevante citar a lapidar participação do 1º Subprocurador-Geral de Justiça, Dr. Alcides Orlando de Moura Jansen, que, opinando pela denegação da segurança, verificou a insuficiência dos elementos probatórios, como se vê: Ademais, em sua exordial, o impetrante se limitou apenas em afirmar que 'apesar de haver a disponibilidade de vagas e de cadastro de reserva em concurso público para os mencionados cargos o Secretário de Educação estabeleceu processo seletivo simplificado para a contratação de educadores, sem trazer elementos suficientes que comprovem a existência de cargos efetivos vagos no âmbito do quadro de professores do Estado da Paraíba, bem como de que os servidores contratados foram admitidos para desempenhar as funções de cargos efetivos vagos, justamente em seu detrimento (ID. 7577462, p. 27)".VII. Todavia, tal como constou na decisão ora combatida, a parte impetrante apenas reafirmou seus argumentos já apresentados, deixando, contudo, de impugnar os fundamentos do acórdão que levaram em consideração as peculiaridades do caso concreto para o desfecho do decisum.VIII. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a petição do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, a teor dos arts. 1.010, II, 1.027, II, e 1.028 do CPC/2015 e 247 do RISTJ, deve apresentar as razões pelas quais o recorrente não se conforma com o acórdão proferido pelo Tribunal de origem. Com efeito, "no recurso ordinário interposto contra acórdão denegatório de mandado de segurança também se impõe à parte recorrente o ônus de impugnar especificadamente os fundamentos adotados no acórdão, pena de não conhecimento por descumprimento da dialeticidade" (STJ, AgInt nos EDcl no RMS 29.098/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/05/2017).IX. Pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que "a Súmula n° 283 do STF prestigia o princípio da dialeticidade, por isso não se limita ao recurso extraordinário, também incidindo, por analogia, no recurso ordinário, quando o interessado não impugna, especificamente, fundamento suficiente para a manutenção do acórdão recorrido" (STJ, AgRg no RMS 30.555/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe de 01/08/2012).X. Agravo interno improvido(STJ, AgInt no RMS n. 66.982/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 30/6/2023.) ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO SUPOSTAMENTE PRETERIDO EM NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL QUE NÃO ASSEGURA, DE PLANO, O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO E DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS E DISPONÍVEIS PARA PROVIMENTO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Para o reconhecimento do direito à nomeação e posse do candidato que figura em cadastro de reserva, é necessário a comprovação cumulativa de dois pressupostos, quais sejam, a existência de cargo efetivo vago e a demonstração de contratação temporária para as mesmas funções ofertadas no concurso. Evidenciados esses dois fatos, com prova do quantitativo suficiente para alcançar a classificação do autor, caracteriza-se a preterição; a mera expectativa de direito se convola em direito líquido e certo. Precedentes dos Tribunais Superiores. 2. Não há nos autos demonstração da existência de cargos efetivos vagos. 3. Em certa ocasião, o STJ assentou que "a contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado." (AgInt no MS 22.126/DF). 4. A mera contratação temporária de profissionais não enseja a criação de cargos efetivos no quadro funcional permanente do Município de Tejuçuoca. 5. Apelação conhecida e desprovida. (Apelação Cível - 0200097-05.2022.8.06.0098, Rel. Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 05/06/2024, data da publicação: 06/06/2024) REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO E APELAÇÃO ADESIVA. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE QUIXERÉ. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL DO CERTAME PARA O CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA 784 DO STF. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS COM PRETERIÇÃO IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS. EXPECTATIVA NÃO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STF, STJ E TJCE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. RECURSO DO ENTE PÚBLICO, CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO ADESIVO DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA, PARA DENEGAR A SEGURANÇA, EM CONSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL. 1. O cerne da controvérsia em deslinde cinge-se em verificar a existência de direito líquido e certo à nomeação e posse dos impetrantes, candidatos aprovados em concurso público com classificação além do número de vagas oferecidas no edital do certame, para o cargo de Assistente Social, em razão de supostas contratações temporárias irregulares realizadas pelo Município de Quixeré. 2. O Supremo Tribunal Federal decidiu, pelo regime da repercussão geral (Tema 784, leading case RE nº 837311), que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. No mandado de segurança, é ônus dos impetrantes ¿ candidatos aprovados fora do número de vagas, que têm mera expectativa de direito em relação à sua nomeação ¿, demonstrar, através de prova inequívoca e pré-constituída, durante o prazo de validade do certame, a existência de vagas em número suficiente para alcançar sua colocação e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública para o cargo, sob pena de denegação da segurança. 4. In casu, não obstante a juntada de provas evidenciando a contratação de servidoras a título precário, a documentação coligida não autoriza, por si só, a conclusão de que existem cargos efetivos disponíveis, e que estas contratações tenham sido para o exercício desses cargos, de forma ilegal. Inexistem, nos autos, prova da existência de tais cargos ociosos, requisito indispensável à configuração do direito subjetivo à nomeação, na forma do art. 37, II, da CF/88. Precedentes do TJCE. 5. O Superior Tribunal de Justiça, quanto à temática, assentou que ¿a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, DJe de 03/02/2017). 7. Destarte, inexistindo lastro probatório robusto o suficiente para demonstrar a certeza e a liquidez do direito vindicado, é de rigor a denegação da ordem requestada no writ, dada a impossibilidade de dilação probatória em seu rito especial. 8. Remessa necessária conhecida e desprovida. Apelação do ente público conhecida e provida. Apelação adesiva conhecida e desprovida. Sentença modificada. Segurança denegada, em consonância com o Parecer Ministerial. (Apelação Cível - 0200580-81.2022.8.06.0115, Rel. Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 06/05/2024, data da publicação: 06/05/2024) DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO APELATÓRIO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ENFERMEIRO DO PROGRAMA SAÚDE DA FAMÍLIA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFISSIONAIS DA ÁREA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O cerne da questão controvertida reside em aferir se faz jus a agravante à nomeação e posse no cargo de enfermeira PSF, junto ao Município de Ibicuitinga, regulado pelo Edital nº 001/2015, sob o fundamento de que, não obstante ter figurado na 7ª posição além das vagas previstas no edital, foi preterida por profissionais contratados temporariamente para o mesmo cargo. 2. Segundo o Pretório Excelso, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. Nos termos do precedente supra, caberia à recorrente demonstrar, por qualquer meio de prova, o surgimento, durante o prazo de validade do certame, de 11 (onze) vagas para o cargo efetivo de enfermeiro no âmbito do Programa Saúde da Família do ente federado promovido ou mesmo demonstrar que os contratos temporários são custeados com verba do mencionado Programa. Contudo, na hipótese analisada é forçoso admitir que não restou devidamente provado que todos os profissionais da área contratados pelo município ocupam, na estrutura administrativa municipal, idêntico cargo disponibilizado no edital do concurso e para o qual concorreu a apelante. 4. Dessarte, não se apresentam nesta via recursal elementos hábeis a desconstituir a decisão hostilizada. 5. Agravo interno conhecido e desprovido. (Agravo Interno Cível - 0000220-56.2018.8.06.0088, Rel. Desembargador(a) LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 24/04/2024, data da publicação: 24/04/2024) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA QUE CONCEDEU PARCIALMENTE A SEGURANÇA. APELAÇÃO DO MUNICÍPIO. DIALETICIDADE NÃO OBSERVADA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE E REMESSA NECESSÁRIA. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. RECURSO DE APELAÇÃO DO ENTE NÃO CONHECIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DA IMPETRANTE CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA, COM FULCRO NO ART. 485, IV, DO CPC. HONORÁRIOS INCABÍVEIS NA ESPÉCIE. 1. O que se mostra na peça recursal do Município é um descuido ao interpor o inconformismo, já que tanto traz fatos estranhos e dissociados à realidade dos autos como também deixa de infirmar frontalmente os fundamentos delineados na Decisão guerreada, sendo o não conhecimento da irresignação a medida a se impor, eis que prejudicada sua regularidade formal. 2. Na preambular, as impetrantes afirmaram que figuravam nas 3ª e 4ª posições dos candidatos remanescentes que aguardavam nomeação e que, diante da existência das 02 (vagas) de candidatos convocados que não assumiram os cargos, somadas a 03 (três) contratações temporárias ditas como irregulares, deixaram de ter mera expectativa à nomeação e passaram a ter direito subjetivo à ocupação do cargo público; 3. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de reconhecer o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva quando ele passa a figurar dentro das vagas ofertadas em virtude da desistência de outros candidatos mais bem classificados. 4. Nesse sentido, no que diz respeito às consequências das desistências de dois convocados, verifica-se que apenas os aprovados nas 11ª e 12ª colocações (1º e 2º remanescentes) passaram, em tese, a possuir direito subjetivo à nomeação. E isso não em razão da simples criação das vagas pelo Poder Público, mas pelo fato de ter ocorrido manifestação inequívoca por parte da Administração Municipal da necessidade de preenchimento dos cargos criados quando houve a publicação da segunda convocação. 4. Diferente, por outro lado, é a situação daqueles aprovados em cadastro de reserva que buscam o reconhecimento do direito à nomeação em razão de eventuais preterições arbitrárias, como é o caso das impetrantes. Para essas hipóteses, é indispensável que o candidato aprovado em cadastro de reserva comprove tanto o surgimento de novas vagas como a preterição imotivada por parte da administração, já que o simples surgimento de novas vagas não gera automaticamente o direito à nomeação, conforme tese assentada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema nº 784). 5. No caso sub examine, as impetrantes não lograram êxito em comprovar a existência de cargos vagos em número suficiente a alcançar suas classificações. A documentação acostada aos autos não demonstra de forma incontroversa que existiam cargos efetivos vagos além dos dois que compreenderiam os 11º e 12º lugares no certame público. 6. Não é possível concluir que havia 05 (cinco) vagas disponíveis em razão da desistência de 02 (dois) candidatos e de 03 (três) contratações temporárias ditas como irregulares. A simples afirmação de que contratados temporários ocupam cargo público vago não deve prosperar, isso porque a contratação normalmente é feita para o desempenho de função pública, cuja acepção técnica não se confunde com a de cargo público. 7. Apelação do Município não conhecida. Apelação da impetrante conhecida, mas desprovida. Remessa Necessária conhecida e provida. Sentença reformada. Segurança denegada, nos moldes do art. 485, IV, do CPC. Honorários incabíveis na espécie.(Apelação / Remessa Necessária - 0009128-51.2017.8.06.0084, Rel. Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 02/10/2023, data da publicação: 03/10/2023) Por fim, cabe frisar que a Recomendação do Ministério Público de Id.14697267, embora tenha recomendado a convocação e nomeação dos candidatos aprovados, ainda que em cadastro de reserva, apresentou ressalva, vez que realçou que considerando as necessidades apontadas pelas Secretaria Municipais e pelos demais órgãos Municipais como indispensável à continuidade do serviço público. Majoro o percentual dos honorários advocatícios arbitrado em desfavor do autor apelante vencido para 15% (quinze por cento), incidente sobre o valor atualizado da causa, sem prejuízo da manutenção de suspensão da sua exigibilidade, por se tratar de beneficiário da justiça gratuita, o que faço com arrimo nos arts. 85, § 11, c/c o art. 98, §3º, ambos do CPC. Ante as razões acima expostas, conheço e nego provimento ao recurso de apelação, mantendo-se inalteradas as disposições da sentença de 1º grau. É como voto. Fortaleza, data e hora informados no sistema. DESEMBARGADOR INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO Relator
03/12/2024, 00:00