Apelação / Remessa Necessária 0219774-21.2022.8.06.0001 - TJCE

Apelação / Remessa Necessária 0219774-21.2022.8.06.0001 - TJCE | JusConsulta

Movimentações

Publicacao/Comunicacao Intimação - DESPACHO DESPACHO Processo: 0219774-21.2022.8.06.0001. Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE FORTALEZA 12ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: BRAMED COMERCIO HOSPITALAR DO BRASIL LTDA POLO PASSIVO: Coordenador de Administração Fazendáriada Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará e outros DESPACHO Vistos, etc. Intimem-se as partes para, no prazo de 15 (quinze) dias, se manifestarem sobre o retorno dos autos da Instância Superior. Nada sendo apresentado ou requerido, arquivem-se os autos. Expedientes necessários. Fortaleza/CE, data da assinatura digital. DEMETRIO SAKER NETO Juiz de Direito

24/02/2026, 00:00

Petição

05/02/2026, 14:33

Remessa (por julgamento definitivo do recurso)

27/01/2026, 12:04

Trânsito em julgado

27/01/2026, 12:03

Decurso de Prazo

23/01/2026, 01:04

Confirmada

11/12/2025, 20:04

Publicação

01/12/2025, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

28/11/2025, 00:00

Expedida/Certificada

27/11/2025, 14:07

Petição

21/11/2025, 10:13

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

19/11/2025, 21:21

Mérito

19/11/2025, 16:25

Confirmada

18/11/2025, 01:07

Publicação

10/11/2025, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

07/11/2025, 00:00

Documentos

Intimação

•24/02/2026, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA IMPETRANTE: BRAMED COMERCIO HOSPITALAR DO BRASIL LTDA IMPETRADO: Coordenador de Administração Fazendáriada Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará e outros ____________________________________________________________________________________________ INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - SENTENÇA Processo nº:0219774-21.2022.8.06.0001 Assunto: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Vistos, etc. Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO interpostos por BRAMED COMÉRCIO HOSPITALAR DO BRASIL LTDA em face da sentença de ID n° 58581187, que concedeu parcialmente a segurança à embargante, a fim de determinar a suspensão da exigibilidade do ICMS- DIFAL somente pelo período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, em obediência a regra constitucional da anterioridade nonagesimal. Argumenta o Embargante, em resumo, que constitui um equívoco sustentar que o DIFAL-ICMS corresponde a uma norma de distribuição de renda (âmbito do direito financeiro), apesar de seu objetivo ser a harmonização de receitas entre os estados (e o Distrito Federal), objetivo este que se buscou atingir por meio do estabelecimento de uma nova relação fiscal. Sustenta, ainda, que deve ser a ele atribuído sentido conforme a Constituição, de modo que a menção à anterioridade constante no dispositivo seja compreendida como aquela anual, a teor do art. 150, III, "b", CF. Contrarrazões em ID n° 70519684, onde a parte Embargada argumenta sobre a impossibilidade de revisão do mérito por meio de embargos de declaração, assim como a ausência de omissão e contradição. Breve relato. Decido. Os Embargos de Declaração constituem recurso de interposição restrita, vinculada às hipóteses legalmente previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º. Nesse cenário, os embargos de declaração se destinam a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, corrigir erro material, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento da parte, conforme disciplina o art. 1.022 do Código de Processo Civil. Depreende-se, assim, que presente uma das hipóteses elencadas, necessário se faz o acolhimento dos aclaratórios para solucionar a irregularidade encontrada. Entretanto, não verifico, contudo, merecer acolhimento a argumentação autoral. Explico: Alega a parte Embargante que a Sentença embargada incorreu em contradição e omissão, pois afirma que é um erro dizer que o DIFAL-ICMS representa uma diretriz para a divisão de receitas, mesmo tendo como meta a equalização dos recursos financeiros entre as unidades federativas, finalidade essa que se tentou cumprir através da criação de uma nova dinâmica tributária. Defende que a interpretação desse mecanismo deve estar em conformidade com a Constituição, de forma que a referência à anterioridade mencionada na norma seja entendida no sentido da anterioridade anual, conforme estipula o artigo 150, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal. Pois bem. No que consiste sobre o ponto levantado, verifica-se que a matéria sobre a qual se alegou contradição foi devidamente apreciada e explicativa, conforme verifica-se na sentença (ID de nº 58581187): Desde a Emenda Constitucional n.º 87/2015 o diferencial de alíquota é uma regra de repartição de receitas. Não é um critério de materialidade do ICMS. É regra de caráter financeiro. Objetiva-se apenas a concretização do objetivo federativo de redução das desigualdades regionais. Não houve instituição de tributo ou estabelecimento de nova carga tributária. [...] Desde o início, o diferencial de alíquota surgiu como critério objetivo, decorrente da organização federativa do Estado Brasileiro, com viso à diminuição das desigualdades regionais. A alteração legislativa trazida pela EC 87/2015 traz regras de partição de receitas, destinando ao Estado de localização do destinatário, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, seja o consumidor final, contribuinte ou não do imposto. [...] Conclui-se do julgamento do recurso extraordinário aludido, que houvera alteração na sujeição ativa da obrigação tributária, pois a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS. A exação estadual que antes era devida totalmente ao estado de origem, passou a ser dividida entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. Sob esse prisma, por tratar-se apenas de uma nova relação jurídico tributária sem aumento do tributo, inadequado cogitar, que a vigência da LC 190/2022 deva observância a uma limitação constitucional ao poder de tributar. A disciplina, em lei complementar, sobre critérios de partição de carga tributária, com alteração da sujeição ativa da obrigação tributária, não se submete a anterioridades, por trazer somente regras de divisão de receita em operações interestaduais, tendo nitidamente, caráter financeiro. Depreende-se que a referida lei complementar apenas veiculou normas gerais (art. 146, III, da CF), não havendo preenchimento do suporte fático para atrair a regra da anterioridade. Ademais, no caso da alegada omissão, a sentença de ID n° 58581187, traz os devidos esclarecimentos, conforme pode-se observar: Acrescento que a redação final do art. 3° da LC 190/2022 não cogita de anterioridade do exercício financeiro, tendo em vista que faz remissão exclusiva à alínea "c" do inciso III do art. 150 da Constituição, sendo incabível a interpretação para atrair a anterioridade prevista na alínea "b" do inciso III do art. 150 da Constituição, não expressamente mencionado. Como visto, definiu-se na lei complementar, apenas o critério da noventena para cobrança do DIFAL, afastando-se a garantia descrita na alínea b (anterioridade do exercício financeiro), fazendo-o intencionalmente o legislador, obstando-se assim, a extensão da norma existente, para situação não regulada explicitamente. Por tais razões, entendo ser mais adequada, a interpretação restritiva de que deveria ser observada somente a anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 150, III, "c", da Constituição. Desta forma, denota-se que a decisão hostilizada valeu-se dos fundamentos fáticos e jurídicos necessários ao deslinde meritório das questões levantadas. Com efeito, saliento, ainda, o §3º do art. 489 do CPC, segundo o qual a decisão judicial deve interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. Assim, verifica-se que os embargos em comento decorrem unicamente do inconformismo da parte com o decidido, objetivo para o qual não se presta o referido instrumento recursal. Nesse esteio, ressalto que os aclaratórios não constituem a via adequada para rediscussão do mérito, conforme Súmula 18 do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: "São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada". Desta forma, diante dos argumentos acima expendidos, CONHEÇO DO RECURSO, PORÉM NEGO PROVIMENTO aos Embargos de Declaração interpostos pelo Estado do Ceará, mantendo, in totum, a decisão vergastada. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Fortaleza/CE, data da assinatura digital. DEMETRIO SAKER NETO Juiz de Direito

13/11/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Processo: 0219774-21.2022.8.06.0001. IMPETRANTE: BRAMED COMERCIO HOSPITALAR DO BRASIL LTDA POLO PASSIVO: IMPETRADO: COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO FAZENDÁRIADA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO SENTENÇA INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: Vistos etc. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por BRAMED COMÉRCIO HOSPITALAR DO BRASIL LTDA, contra ato do COORDENADOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Ceará e abstenção de qualquer sanção, penalidade ou restrição. Por fim, requer que seja respeitado o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal e anual, qual a cobrança qual não pode ser realizada no mesmo exercício financeiro da publicação da LC nº. 190 (ano de 2022), devendo ser cobrada apenas em janeiro de 2023. Com a inicial vieram a procuração e os documentos de ID N° 38095705 a 38095708 Manifestação do Estado do Ceará em documento de ID N° 38095697 a 38095699 argumentando, em sede de preliminar, a necessidade de suspensão do processo e a inadequação da via eleita. No mérito, alega a não configuração das hipóteses de instituição ou majoração de tributo a consequente prescindibilidade de aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Decisão de ID 55384000 indeferiu o pedido liminar. Parecer Ministerial em documento de ID N° 58450917 opinando pela improcedência do mandamus. Breve relato. Decido. Antes de adentrar no mérito passo a análise das preliminares arguidas. PRELIMINARES Pretende o Estado do Ceará a suspensão do presente feito diante da existência de duas ações (ADI n.º 7066 e ADI n.º 7070) no Supremo Tribunal Federal questionando a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 190/2022. No entanto, em consulta ao andamento das citadas ações, junto ao site do Pretório Excelso, não se vislumbra determinação do sobrestamento dos feitos no primeiro grau de jurisdição. Desse modo, rejeito o pedido do Estado do Ceará. Rejeito a preliminar de inadequação da via eleita, uma vez que o mandado de segurança pode questionar tanto uma ilegalidade ou abuso de poder de autoridade, ou ser impetrado sob a forma preventiva, diante de uma ameaça a direito líquido e certo. E no presente caso foi exatamente o que ocorreu, pois não se está a discutir nesta ação lei em tese, e sim atos de efeitos concretos, relativos aos pagamentos de ICMS já efetivados e/ou os prestes a se efetivar, diante da condição da impetrante em razão de sua atividade econômica, de modo que se mostra viável a utilização do mandado de segurança para discutir se é devida ou não a referida cobrança. Em tal cenário, INDEFIRO as referidas preliminares. Superadas, pois, as preliminares, passo à análise meritória. DO MÉRITO Discute-se, no mérito, a necessidade de criação de nova lei estadual com fulcro na Lei Complementar n.º 190/22 ou a possibilidade de utilização da lei estadual já existente. Argumenta, pois, a Impetrante, que a Lei Estadual n.º 15.863/15 fora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema n.º 1093 (RE n.º 1.287.019/DF), por ter sido criada sem existir a respectiva lei complementar nacional disciplinadora. Todavia, diferentemente do que argumenta a Impetrante, observa-se que o que se declarou inconstitucional no referido julgamento fora a cobrança do diferencial, exclusivamente com base em convênio e/ou lei estadual, sem a edição prévia da lei complementar nacional. Em tal cenário, nada impede que as leis estaduais previamente editadas sejam agora aplicadas, em face da promulgação da mencionada lei complementar, desde que, por óbvio, guardem consonância com as previsões desta. Nesse sentido é, pois, a compreensão veiculada pelo emitente relator Ministro Dias Toffoli: [...]julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto. A controvérsia jurídica dos autos reside em definir se a Lei Complementar n.º 190/22 se traduz em instituição/majoração de tributo a requerer a incidência do princípio da anterioridade na modalidade nonagesimal, anual ou ambas. Ou seja, se a eficácia da LC ocorre na sua data da publicação, no primeiro dia útil do terceiro mês de sua publicação ou apenas em 2023, quando se inicia novo exercício fiscal. Acerca da edição da LC 190/2022, extrai-se que houve somente a redefinição dos agentes ativos da parcela do ICMS-DIFAL. O fruto arrecadatório, que antes da EC n.º 87/15 pertencia apenas ao estado remetente da mercadoria pelo montante da alíquota interna, passou a ser partilhando com o estado destinatário na parcela correspondente entre a diferença da alíquota interestadual e a alíquota interna deste. Trata-se, pois, de mera destinação de tributo entre entes subnacionais no intuito de tornar mais justa a distribuição de recursos financeiros. Desde a Emenda Constitucional n.º 87/2015 o diferencial de alíquota é uma regra de repartição de receitas. Não é um critério de materialidade do ICMS. É regra de caráter financeiro. Objetiva-se apenas a concretização do objetivo federativo de redução das desigualdades regionais. Não houve instituição de tributo ou estabelecimento de nova carga tributária. Anote-se, ainda, que a LC n.º 190/22 traz diretrizes gerais, não contempladas pela LC n.º 87/96 (Lei Kandir), objetivando a uniformização procedimental dos fiscos estaduais em questões pontuais. Os critérios materiais, espaciais, qualitativos e quantitativos da Regra Matriz de Incidência Tributária do ICMS já se encontram estabelecidos desde 1988 e aperfeiçoados com a EC n.º 87/2015, objetivando a harmonização da tributação com os fundamentos que alicerçam a República Federativa do Brasil (arts. 1º e 3º da CF). A sanção presidencial tardia do PLC 32/21, fez com que a Lei Complementar n° 190/2022, suscitasse questionamentos quanto a aplicação do denominado “princípio da anterioridade”, regra de eficácia temporal, prevista no art.150, alínea b, do inciso III da CF/88, para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Nesse contexto, a Lei Complementar nº190/2022, cujo objetivo seria resolver definitivamente a questão, somente foi sancionada e publicada em janeiro de 2022. Portanto, ao contrário de pôr fim à polêmica jurídica acerca do tema, causou novo rebuliço na seara forense, exigindo do Judiciário nova manifestação. Assim, apesar do ruído em torno da matéria, entendo que o assunto, desde o início, refere-se muito mais aos entes federativos e muito menos (ou quase nada) aos contribuintes e suas “garantias” tributárias, pois a LC 190/2022 apenas veicula normas gerais (art. 146, III, da CF), não preenchendo o suporte fático do art. 150, III, “b” da CF. Desde o início, o diferencial de alíquota surgiu como critério objetivo, decorrente da organização federativa do Estado Brasileiro, com viso à diminuição das desigualdades regionais. A alteração legislativa trazida pela EC 87/2015 traz regras de partição de receitas, destinando ao Estado de localização do destinatário, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, seja o consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Texto anterior a EC 85/2015 Artigo 155, §2° VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á: a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto; b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele; Texto posterior a EC 87/2015 Artigo 155, § 2° VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; E ainda, publicada a EC 87/2015 e iniciada a cobrança com base em convênio e legislação dos entes federados, foi questionado, junto ao Supremo Tribunal Federal, a necessidade de edição de lei complementar para a exigência da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da emenda. Por ocasião do julgamento, a Corte, nos autos do Recurso Extraordinário 1287019 (Tema 1093 da repercussão geral), decidiu que a cobrança do DIFAL - introduzido pela Emenda Constitucional 87/15 - poderia se concretizar somente após a edição de lei complementar regulando as normais gerais para sua exigência quanto aos consumidores finais não contribuintes do imposto. No voto do RE 1287019, o Ministro Dias Toffoli, ao comparar os artigos constitucionais acima transcritos, antes e depois das alterações introduzidas pela EC 87/2015, indica como motivo para edição de lei complementar, a criação de uma nova relação jurídico-tributária, tendo num dos polos (sujeito ativo) o estado de destino, nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS. Vejamos: Comparando-se esses dispositivos com suas versões originais, chega-se à conclusão de que, nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do ICMS, o remetente passou, com a EC nº 87/15, a ter mais uma obrigação tributária. Com efeito, antes dessa emenda, ele apenas possuía, em casos assim, relação jurídico-tributária com o estado de origem, a quem era devido integralmente o ICMS segundo a alíquota interna de tal unidade federada. Com a emenda, o mesmo sujeito passou a ter duas relações tributárias: uma com o estado de origem, para o qual deve recolher o imposto com base na alíquota interestadual, e outra, no caso de destinatário não contribuinte do imposto, com o estado de destino, para o qual deve recolher o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, considerando-se a alíquota interna dessa unidade federada. No que diz respeito à alínea b do inciso VIII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, surgiram duas teses. A primeira é a de que o remetente seria substituto tributário quanto ao imposto correspondente ao diferencial de alíquotas, sendo o destinatário seu verdadeiro contribuinte. A segunda tese é a de que o remetente seria o próprio contribuinte do aludido diferencial. Quer se adote a primeira tese, quer a segunda, é certo que a EC nº 87/2015, no tocante ao ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com destinatário não contribuinte do imposto, criou uma nova relação jurídico-tributária, tendo num dos polos (sujeito ativo) o estado de destino. (grifei) Conclui-se do julgamento do recurso extraordinário aludido, que houvera alteração na sujeição ativa da obrigação tributária, pois a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS. A exação estadual que antes era devida totalmente ao estado de origem, passou a ser dividida entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. Sob esse prisma, por tratar-se apenas de uma nova relação jurídico tributária sem aumento do tributo, inadequado cogitar, que a vigência da LC 190/2022 deva observância a uma limitação constitucional ao poder de tributar. A disciplina, em lei complementar, sobre critérios de partição de carga tributária, com alteração da sujeição ativa da obrigação tributária, não se submete a anterioridades, por trazer somente regras de divisão de receita em operações interestaduais, tendo nitidamente, caráter financeiro. Depreende-se que a referida lei complementar apenas veiculou normas gerais (art. 146, III, da CF), não havendo preenchimento do suporte fático para atrair a regra da anterioridade. No mesmo ato, o STF modulou os efeitos temporais da decisão para 2022, ressalvadas as ações já em curso. Em termos práticos, conferiu-se tempo para que o Poder Legislativo editasse a lei complementar ainda em 2021. Com isso, o eventual impacto nas contas públicas seria reduzido. Todavia, em que pese a alteração legislativa ter sido uma exigência do próprio Supremo Tribunal Federal, a publicação da LC 190/22, que fixou as regras gerais para a cobrança de ICMS-Difal para não contribuintes, apesar de remetida para sanção ainda no ano de 2021, ocorreu apenas no dia 05 de janeiro de 2022. É desarrazoado concluir que a sanção presidencial que não veio em 2021, mas apenas no quarto dia do ano de 2022, por inescrutáveis motivos, sirva como fundamento para chancelar quebra irreparável do pacto federativo e violação ao princípio da redução das desigualdades regionais, configurando grave risco de lesão à economia e ao livre mercado, à administração da Justiça e as finanças públicas. Anoto que, conforme a modulação dos efeitos da decisão no julgamento conjunto da ADI nº 5469 e do RE nº 1.287.019, a condição e o prazo estabelecidos na regra de modulação foram observados, pois o Supremo Tribunal Federal fixou o prazo de até 31 de dezembro de 2021 como limite para o Congresso Nacional editar a lei complementar federal então inexistente. Por sua vez, o Congresso, pelas suas duas Casas, discutiu, votou e aprovou o projeto no tempo assinalado. Os prazos de sanção presidencial ou de publicação, não foram considerados na modulação fixada pela Corte de Justiça. Como o prazo assinalado pelo STF foi cumprido pelo Congresso Nacional, não há de se falar em ausência de norma para a cobrança. Pode-se admitir, dada a necessidade de organização na sistemática de arrecadação do DIFAl, a observância da anterioridade nonagesimal, a fim de adequar as normas e os sistemas tecnológicos dos entes federativos e até mesmo a legislação estadual. No entanto, a própria LC 190/2022, refere a conveniência do período temporal aludido, para o início da sua exigência. Transcrevo o dispositivo: Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. (grifei) Verifica-se que a LC 190/2022, apenas regulou a responsabilidade pelo recolhimento do imposto nas operações interestaduais, o mesmo sujeito (remetente) passou a ter duas relações tributárias: uma com o estado de origem e outra, com o destinatário não contribuinte do imposto. Essa nova relação jurídico-tributária criada pela EC 87/2015 entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a não contribuintes do ICMS, foi o fundamento para o STF, no julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019, declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015. Não discordo que como regra, ambas as espécies de anterioridade, geral e nonagesimal, se aplicam à instituição ou à majoração de tributos. Contudo, há casos em que apenas uma das anterioridades será aplicável e há casos em que nenhuma delas se aplicará. Essas situações estão expressas no § 1º do art. 150 e em outras passagens da Constituição: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Lendo-se atentamente o art. 150, III, b (anterioridade do exercício financeiro), percebe-se a utilização da expressão “instituiu ou aumentou”. Dessa forma, se uma lei se limita, como no caso da LC 190/2022, a modificar o critério de partição da carga tributária entre os entes federativos, sem majoração de tributo, não se aplica a anterioridade do exercício financeiro, pois não ocorreu a hipótese constitucional descrita capaz de atrair a sua exigência. Ademais, verifica-se, na esteira da orientação prevalente no STF quando do julgamento do Tema nº 1.094 de repercussão geral, no RE nº 1.221.330/SP, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moares, DJe de 17/8/20, que as leis estaduais ou do Distrito Federal, editadas após a EC 85/2015, que preveem o ICMS correspondente ao DIFAL, são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não editada a lei complementar dispondo sobre o assunto. Por ser esclarecedora, transcrevo a ementa desse julgado: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 1094 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS INCIDENTE NA IMPORTAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, COM BASE EM LEI ESTADUAL EDITADA POSTERIORMENTE À PROMULGAÇÃO DA EC Nº 33/2001, PORÉM ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL Nº 114/2002. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta CORTE, no julgamento do RE 439.796-RG (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Tema 171), fixou a orientação de que, “após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços”. 2. Tal imposição tributária depende da edição de lei complementar federal; publicada em 17/12/2002, a Lei Complementar 114 supriu esta exigência. 3. As leis ordinárias estaduais que previram o tributo após a Emenda 33/2001 e antes da entrada em vigor da LC 114/2002 são válidas, mas produzem efeitos apenas a contar da vigência da referida lei complementar. 4. No caso concreto, o tributo é constitucional e legalmente devido com base na Lei Estadual 11.001/2001, cuja eficácia teve início após a edição da LC 114/2002. 5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento, de modo a denegar a segurança, restabelecendo a sentença de primeiro grau. Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002". (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020) (grifei) Com isso, o Ministro Dias Toffoli, no voto condutor do acórdão do Tema nº 1.093, referiu à necessidade de observância do entendimento firmado no Tema nº 1.094, para concluir que “aplicando à presente discussão a orientação da Corte prevalecente no RE nº 917.950/SP-AgR e no RE nº 1.221.330/SP, Tema nº 1.094, julgo que as leis estaduais ou do Distrito Federal editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto são válidas, mas não produzem efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”. Deduz-se então, que como não houvera o reconhecimento de inconstitucionalidade, formal ou material, das legislações estaduais e distrital anteriores à lei complementar 190/2022, o STF decidiu que, antes da edição de lei complementar, elas seriam ineficazes, e ainda assim modulou essa decisão de ineficácia para 2022. Portanto, as leis estaduais anteriores à lei complementar federal, mas posteriores à EC n° 87/2015 eram e continuam sendo constitucionais, apenas necessitavam de lei complementar como condição de eficácia. O STF afastou a inconstitucionalidade, deixando claro que teriam sua eficácia restabelecida tão logo fosse editada a lei complementar. Diante disso, sabendo que a Lei Estadual n. 15.863/2015, considerada válida, foi editada após a EC nº 87/2015 e, com a edição da LC nº190/2022 dispondo sobre o assunto, não há dúvidas que a lei estadual citada voltou a produzir efeitos. Acrescento que a redação final do art. 3° da LC 190/2022 não cogita de anterioridade do exercício financeiro, tendo em vista que faz remissão exclusiva à alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição, sendo incabível a interpretação para atrair a anterioridade prevista na alínea “b” do inciso III do art. 150 da Constituição, não expressamente mencionado. Como visto, definiu-se na lei complementar, apenas o critério da noventena para cobrança do DIFAL, afastando-se a garantia descrita na alínea b (anterioridade do exercício financeiro), fazendo-o intencionalmente o legislador, obstando-se assim, a extensão da norma existente, para situação não regulada explicitamente. Por tais razões, entendo ser mais adequada, a interpretação restritiva de que deveria ser observada somente a anterioridade nonagesimal, prevista no artigo 150, III, "c", da Constituição. Nesse mesmo sentido, tem se manifestado o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 ESTABELECENDO NORMAS GERAIS SOBRE REFERIDO TRIBUTO ANTERIORMENTE INSTITUÍDO POR NORMA LOCAL. NECESSIDADE OBSERVÂNCIA APENAS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL PELO ESTADO DO CEARÁ (CF/88, ART. 150, INCISO III, ALÍNEA "C"). PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA REFORMADA EM PARTE. 1. O presente agravo de instrumento tem por finalidade a reforma de decisão interlocutória proferida pelo magistrado de primeiro grau, que deferiu medida liminar requerida em mandado de segurança, para determinar que, diante da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, o Estado do Ceará se abstivesse de realizar a cobrança do ICMS-DIFAL, até 31/12/2022, em respeito aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal (CF/88, art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c"). 2. Para a concessão da medida liminar em mandado de segurança, exigível é a ocorrência simultânea dos requisitos previstos no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009: a relevância do fundamento (fumus boni iuris) e o perigo da demora (periculum in mora). 3. Ora, é cediço que o Supremo Tribunal Feral, em sede de repercussão geral, definiu a seguinte tese: "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais." (Tema nº 1.093) 4. Sucede que, com a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, não foi apenas suprida a lacuna apontada no precedente vinculante do STF, mas também estabelecida, em seu art. 3º, uma outra condição, para que os Estados pudessem, finalmente, realizar a cobrança do ICMS- DIFAL. 5. Com efeito, o legislador optou, explicitamente, por favorecer os contribuintes, elastecendo por mais 90 (noventa dias) o prazo para o início da exigibilidade do referido tributo pelos Estados. 6. Todavia, dispõe a Lei Complementar nº 190/2022, de forma clara e exata, que se aplica, em tal caso, única e tão somente, a anterioridade nonagesimal (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "c"). 7. Assim, não há que se falar, aqui, em necessidade de observância também da anterioridade de exercício (CF/88, art. 150, inciso III, alínea "b"), até porque a União apenas editou normas gerais sobre referido tributo (ICMS-DIFAL) anteriormente instituído pela Lei Estadual nº 15.863/2015, isto é, não aumentou a carga tributária dos contribuintes. 8. Por tudo isso, deve, então, ser dado parcial provimento ao recurso interposto pelo Estado do Ceará e, ipso facto, reformada, em parte, a decisão interlocutória proferida pelo magistrado de primeiro grau, para afastar a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL até 31/12/2022, determinando apenas o cumprimento do interstício de 90 (noventa) dias entre a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e sua incidência, para os devidos fins de direito. - Precedentes deste Tribunal. - Recurso conhecido e parcialmente provido. - Decisão interlocutória reformada em parte. (Agravo de Instrumento n. 0622398-78.2022.8.06.0000; Relator(a): MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE; Órgão julgador: 3ª Câmara Direito Público; Data d o julgamento: 11/07/2022; Data de publicação: 11/07/2022) AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. DESNECESSIDADE. LEI ESTADUAL 15.863/2015 EDITADA APÓS A EC Nº. 87/2015. LEI CONSIDERADA VÁLIDA PELO STF, MAS SEM EFICÁCIA ATÉ A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR GERAL, CONFORME TEMA 1093, COM REPERCUSSÃO GERAL, ATRAVÉS DO RE 1287019. LEI COMPLEMENTAR Nº. 190/2022. DETERMINAÇÃO EXPRESSA DE OBSERVÂNCIA APENAS DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. MANTIDA A DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia à aferição da possibilidade de suspensão da exigibilidade e cobrança do ICMS DIFAL decorrente das operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes de ICMS localizados no Estado do Ceará de 01 de janeiro de 2022 até 31 de dezembro de 2022, incidindo a anterioridade nonagesimal e a anterioridade de exercício. O cerne da questão é verificar a aplicabilidade, ou não, do princípio da anterioridade de exercício cumulativamente ao da anterioridade nonagesimal. 2. A eficácia da Lei Complementar nº. 190/2022 ficou ressalvada apenas em relação ao princípio da anterioridade nonagesimal. Temos, pois, que o legislador, ao editar lei para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, condicionou a eficácia da referida lei apenas ao principio constitucional da noventena, mantendo silente no que toca à anterioridade de exercício. Ocorrida a publicação da Lei Complementar nº. 190/2022 no dia 05/01/2022, a produção de efeitos desta se iniciou em 05/04/2022. 3. Observando a ratio decidendi do voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, tenho que assiste razão ao Estado do Ceará quando sustenta que o Supremo Tribunal Federal considerou as leis estaduais válidas, mas a eficácia estaria condicionada à edição de lei complementar. Precedentes do STF. Entendimento alinhado à orientação do Supremo Tribunal Federal quanto à matéria, valendo lembrar o decidido no RE nº 917.950 e reafirmado no julgamento do RE nº 1.221.330. 4. Diversamente do entendimento firmado na decisão de fl. 24/30, tenho que não se trata de uma exceção ao princípio da anterioridade de exercício, prevista no art. 150, III, "b", da CRFB/88. A Lei Estadual nº. 15.863/2015, editada após a Emenda Constitucional nº. 87/2015, já havia completado todo seu ciclo normativo, sendo considerado válida, mas a eficácia ficou condicionada à edição de lei complementar federal, que condicionou a produção de efeitos à observância do prazo de 90 dias. 5. Agravo de instrumento conhecido, mas desprovido.” (Agravo de Instrumento nº 0626530-81.2022.8.06.0000; Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAÚJO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 30/05/2022) (destacamos) Diante disso, sabendo que a LC nº 190/2022 entrou em vigor na data de sua publicação, mas somente produzirá efeitos, observado o prazo de noventa dias, entendo que esse será o marco temporal para o início da produção dos efeitos da Lei Estadual nº 15.863/2015. Ora, o STF decidiu que as leis estaduais editadas após a EC 87/2015 apenas necessitavam de lei complementar como condição de eficácia. Assim, se a lei estadual necessita da lei complementar para produzir efeitos, não tem sentido que ela produza efeitos antes dos efeitos da lei complementar. Assim, se a lei complementar ainda não possui eficácia, o fato da lei estadual começar a produzir efeitos enquanto a lei complementar obedece ao prazo constitucional (noventena) não se harmoniza com a Constituição da República, além de violar a opção legítima do legislador disposta no próprio teor do artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022, prazo esse que possui o intuito de organização na sistemática de arrecadação do DIFAL, a fim de adequar as normas e os sistemas tecnológicos dos entes federativos e até mesmo a legislação estadual. Desta forma, não há que se falar em eficácia imediata das leis estaduais que tratam da matéria, porquanto a nova relação jurídica decorrente da Lei Complementar nº 190/2022 está submetida ao lapso temporal fixado pelo legislador federal. Acrescento que Alexandre de Moraes, ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), indeferiu pedido de medida cautelar em três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 7066, 7070 e 7078) que questionam a Lei Complementar (LC) 190/2022, editada para regular a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), previsto na Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996). Na decisão, o ministro ressaltou que o princípio constitucional da anterioridade (artigo 150, III, “b” da Constituição Federal) protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado. Ele considera que, no caso em análise, isso não ocorre, pois se trata de tributo já existente, sobre fato gerador tributado anteriormente (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Como a alteração legal não prejudica, nem surpreende o contribuinte, a concessão da liminar é inviável. Por fim, impõe-se o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente entre a impetração do presente mandado de segurança até o início da produção de efeitos da LC n.º 190/22, medida para a qual adequa-se o Mandado de Segurança, conforme súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária." Não se pode perder de vista, contudo, que a compensação deve dar-se nos termos e sob as condições da lei estadual que a autorize (art. 170, CTN), de forma que aqui apenas se reconhece o direito ao indébito tributário e sua possibilidade de recebimento através de compensação, devendo, contudo, este procedimento de extinção do crédito tributário ser realizado pela Administração Pública. Isto posto, considerando os elementos do processo e tudo o mais que dos autos consta, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do art.487, I, do CPC, no sentido de determinar que o impetrado que suspenda a exigibilidade do ICMS-DIFAL somente pelo período de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, obedecendo a regra constitucional da anterioridade nonagesimal. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição (artigo 14, § 1º, Lei n.º 12.016/09). Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Fortaleza/CE, data da assinatura digital. DEMETRIO SAKER NETO Juiz de Direito

14/06/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Despacho DESPACHO Processo: 0219774-21.2022.8.06.0001. IMPETRANTE: BRAMED COMERCIO HOSPITALAR DO BRASIL LTDA POLO PASSIVO: IMPETRADO: Coordenador de Administração Fazendária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará e outros APRECIAÇÃO DE PEDIDO LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA Bramed Comércio Hospitalar do Brasil Ltda, impetra mandado de segurança contra ato do Coordenador de Administração Fazendária da Secretaria da Fazenda do Estado do Ceará, requerendo o impetrante, liminarmente, “para que seja afastada de plano a exigência de recolhimento do ICMS–DIFAL pela autoridade coatora, a partir das operações de venda interestadual de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto sediados no Estado do Ceará, sendo expedida ordem para que a autoridade coatora se abstenha de concretiza todo e qualquer ato ou medida que vise constranger, direta ou indiretamente, a impetrante no exercício regular de seu direito líquido e certo aqui tutelado, abstendo-se de levar a efeito, por exemplo: a lavratura de auto de infração; a aplicação de multa e juros; a bloqueio ou mesmo apreensão de mercadorias em postos de fiscalização; a negativa de emissão de certidão negativa de débitos fiscais; a inscrição em dívida ativa; a realização de protesto extrajudicial; o ajuizamento de execução fiscal, dentro outros,” (Id. 38095707). Despacho no id. 38095703, determinando a manifestação da autoridade apontada como coatora, bem como a sua notificação. O Estado do Ceará ingressou no feito, representando a autoridade coatora e apresentando manifestação de ID. 38095697 a 38095699, sustentando, preliminarmente, a necessidade de imediata suspensão do processo – ADI 7.066/DF e ADI 7070/DF em curso – discussão sobre os efeitos da lei complementar n. 190/2022; a inadequação da via eleita – pretensão de cunho genérico – evento futuro e abstrato – ausência de direito líquido e certo – impossibilidade de dilação probatória. Vieram-me os autos para apreciação do pedido liminar. A questão é saber, em exame provisório e de cognição superficial – tendo em vista que o processo está em seu início – se é devida ou não a cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022, considerando que a Lei Complementar 190, que regulamenta a cobrança do DIFAL-ICMS, é de 4 de janeiro de 2022, e diante do denominado princípio da anterioridade tributária que veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (alínea b do inciso III do art. 150 da Constituição Federal), de modo que o argumento utilizado é o de que somente em 2023 seria admissível a referida cobrança. Em relação ao Imposto sobre Circulação de Serviços e Mercadorias (ICMS), a Constituição Federal, ao se referir à adoção da alíquota interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, ressaltou que cabe ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual (inciso VII do § 2º do art. 155, com a redação dada pela Lei Emenda Constitucional 87/2015). Como se sabe, desde a Lei Complementar 87, de 1996 – denominada de Lei Kandir – materializou-se a tentativa de alterar a regra de concentração daquele tributo nos Estados de origem, em relação às operações interestaduais. Todavia, ante a necessidade de previsão desse critério na própria Constituição Federal, deu-se a aprovação de Emenda Constitucional (também de número 87, tal a Lei Complementar), mas somente em 2015. A partir dessa Emenda, publicou-se naquele mesmo ano o Convênio ICMS 93, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), regulamentando a nova regra constitucional, sob a justificativa de que a Emenda Constitucional 87/2015 não teria criado nova obrigação tributária, tendo em vista a previsão contida ainda na Lei Kandir, bastando um convênio do CONFAZ para regulamentar o DIFAL, ao invés da edição de nova Lei Complementar. A polêmica foi levada à jurisdição constitucional, mediante a ADI 5.469, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 relativas ao DIFAL-ICMS, por invasão de campo próprio de lei complementar, sendo que o Tribunal “modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF” (Certidão de Julgamento do julgamento da ADI 5.469 na Sessão de 24 de fevereiro de 2021). É certo que a alínea b do inciso III do art. 150 da Constituição Federal impõe a vedação da cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Por essa simples perspectiva se chegaria à conclusão de que a Lei Complementar 190, por ser de 2022, indica que o DIFAL-ICMS só poderia ser cobrado em 2023. Todavia, essa é uma interpretação literal, a mais rejeitada pelos próprios pensadores do Direito, inclusive do Direito Tributário, que durante anos e anos nos têm gerado um convencimento segundo o qual a literalidade da norma jurídica é somente o ponto de partida de qualquer interpretação, não bastando em si mesma como atividade de interpretação a simples leitura da regra. Por óbvio, neste caso não seria diferente. Não se mostra suficiente a equação simplória de verificar o ano da edição da Lei Complementar e aplicar a perspectiva da anterioridade, por uma simples razão: existe uma norma jurídica produzida antes da referida Lei Complementar 190/2022 e que, numa análise primeira que faço, não seria desarrazoado dizer que essa norma jurídica teria atendido ao princípio da anterioridade tributária em sua finalidade (interpretação teleológica) da previsibilidade, e essa norma jurídica é a decorrente do julgamento da ADI 5.469, com suas teses jurídicas vinculantes, inclusive a que estipulou o período de possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS: a partir de 2022. A solução do problema, me parece, ultrapassa as fronteiras do Direito Tributário, por conter elementos próprios da Teoria do Direito, a partir do instante em que nosso sistema jurídico constitucional adotou a possibilidade de criação de norma jurídica vinculante produzida pelo Supremo Tribunal Federal no exercício da jurisdição constitucional, ao atuar em instância especial, realizando a interpretação final do Direito Constitucional, seja por controle direto de constitucionalidade, seja por controle difuso de constitucionalidade com repercussão geral. Desse modo, a partir do instante em que a matéria se submete à jurisdição constitucional no âmbito do Supremo Tribunal Federal, todas as resoluções de problemas decorrentes dessa matéria passam a se subordinar às diretrizes fixadas no âmbito daquela jurisdição, independentemente de quem esteja envolvido na relação processual intersubjetiva (em se cuidando de recurso extraordinário com repercussão geral); e, no controle direto, com mais ênfase se tem essa vinculação de todos à norma jurídica produzida pelo Supremo Tribunal Federal por ocasião do julgamento da ação objetiva de controle de constitucionalidade, conforme previsão contida no § 2º do art. 102 da Constituição Federal. É o que me indica, neste momento, ter ocorrido no caso em exame neste processo. O julgamento da ADI 5.469 fixou como tese vinculante não somente a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 relativas ao DIFAL-ICMS, por invasão de campo próprio de lei complementar, como também definiu a eficácia dessa declaração (modulação) de modo expresso, estipulando em termos temporais quanto à possibilidade de cobrança da DIFAL-ICMS no exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento, qual seja, o ano de 2022. É certo que naquele julgamento se impôs a edição de lei complementar, como requisito formal, para o pleno atendimento da necessidade de tal lei regulamentando a cobrança do DIFAL-ICMS, e a lei complementar foi publicada no início deste ano. A pergunta que se faz é se os contribuintes e os responsáveis tributários do ICMS podem se mostrar surpresos com a cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022, pelo fato de a lei complementar ter sido publicada no início de 2022, mesmo sabendo que a norma jurídica produzida pelo STF já estipulava no início de 2021 essa previsibilidade de se cobrar o tributo no ano de 2022. Destaque-se que não se está afirmando, nesta decisão, que a lei complementar seria dispensável; ao contrário, uma das teses fixadas no julgamento da ADI 5.469 foi justamente a de impor a edição de tal lei como fundamento de validade de cobrança da DIFAL-ICMS. O aspecto enfrentado aqui é outro, de natureza teleológica quanto à interpretação de todas as normas envolvidas: Constituição Federal, julgamento do STF na ADI 5.469 e Lei Complementar 190/2022. Aliás, interpretação teleológica essa tão a gosto dos pensadores do Direito Tributário em geral, pois se o princípio da anterioridade tem como um dos vetores o da previsibilidade, não se pode dizer que seria imprevisível a cobrança do DIFAL-ICMS no ano de 2022, considerando que a norma jurídica produzida pelo STF expressamente indicou a validade da cobrança no ano seguinte à edição da norma jurídica resultante do julgamento da ADI 5.469, ocorrido em fevereiro de 2021, ou seja, no início daquele ano. Convém lembrar o que destaca Humberto Ávila, em relação ao princípio da anterioridade, ao afirmar que “[a] anterioridade, da mesma forma que a proibição de retroatividade, deve ser interpretada de acordo com o sobreprincípio da segurança jurídica, que lhe é axiologicamente sobrejacente” (Sistema constitucional tributário. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. pp. 157/158) Desse modo, considerando que na relação jurídica tributária não pode haver o fator surpresa, no caso do DIFAL-ICMS de surpresa não se pode falar. Claro que o tema é polêmico e comporta debates. Aliás, o próprio STF enfrentará essa questão em breve, eis que já foram ajuizadas duas ações diretas de inconstitucionalidade versando justamente sobre esse tema, o da possibilidade de cobrança do DIFAL-ICMS ainda neste ano de 2022, no caso a ADI 7066 e a ADI 7070, ambas sob a relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, eis que conexas. Tenho o pensamento, entretanto, de que essa produção de norma jurídica pelo STF no exercício da jurisdição constitucional autêntica, de interpretação final do Direito Constitucional, com efeito vinculante, se enquadra naquilo que Tércio Sampaio Ferraz Jr. classifica como norma-origem, que é justamente aquela que gera a norma-derivada, que se subordina à norma-origem (vide, a respeito, o indispensável livro Teoria da norma jurídica, não somente por abordar essa classificação, mas o interessante ponto de vista sobre as regras de calibração num sistema jurídico. O livro é de 1978, mas a edição consultada, no caso, foi a 4ª, em sua 6ª tiragem, de 2006, da Editora Forense). Num cenário natural, sem a provocação da jurisdição, é óbvio que, em se tratando do princípio da anterioridade tributária, a norma-origem seria a lei complementar. Todavia, como o caso foi levado à jurisdição, e a partir de uma ADI o STF produziu norma jurídica vinculante, inclusive abordando de modo expresso a questão do período de cobrança do tributo (na modulação), não me indica ser desarrazoada a afirmação de que a norma-origem é justamente aquela produzida no julgamento da ADI, e por isso ela serve como fundamento para a norma-derivada, que no caso seria a lei complementar editada no ano de 2022. A anterioridade, assim, estaria plenamente atendida, eis que a norma-origem (julgamento pelo STF) se deu no anto anterior (2021), e somente seria preciso ter o cuidado para se ter um tempo, a partir da edição da norma-derivada (lei complementar) quanto à operacionalização e organização dos contribuintes e responsáveis tributários. Nesse ponto, se impõe a necessidade do prazo de 90 (noventa) dias, a chamada regra nonagesimal, contida na alínea c do inciso III do art. 150 da Constituição Federal, sendo que tal prazo está previsto de modo expresso na norma-derivada (Lei Complementar 190/2022), em seu art. 3º, ao afirmar que “[e]sta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”. Concluindo, com essas premissas, não vislumbro, nesta fase inicial do processo, qualquer invalidade na cobrança da DIFAL – ICMS a partir do ano de 2022, desde que respeitado o prazo nonagesimal, ou seja, o lapso temporal de 90 (noventa) dias contados da publicação da Lei Complementar 190/2022, razão pela qual Intimação - Comarca de Fortaleza 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias] POLO ATIVO: indefiro o pedido liminar. Intimem-se as partes desta decisão. Fortaleza, 17 de fevereiro de 2023. DEMÉTRIO SAKER NETO Juiz de Direito

24/02/2023, 00:00

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Petição

Remessa (por julgamento definitivo do recurso)

Trânsito em julgado

Decurso de Prazo

Confirmada

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/Certificada

Petição

Não-Acolhimento de Embargos de Declaração

Mérito

Confirmada

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Todas as movimentações(71)