Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS MONICA DA SILVA TAVARES
APELADO: MONICA DA SILVA TAVARES EMENTA: EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. PRELIMINARES DE COISA JULGADA E FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADAS. LAUDO MÉDICO PERICIAL. INCAPACIDADE PARCIAL E TEMPORÁRIA. ATIVIDADES QUE EXIJAM MOVIMENTOS REPETITIVOS. NEXO CAUSAL ENTRE AS PATOLOGIAS E A ATIVIDADE DE FRENTISTA. COMPROVAÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. TERMO FINAL. FIM DA ATIVIDADE DE FRENTISTA. MODIFICAÇÃO QUANTO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. APLICAÇÃO DO TEMA 905 DO STJ E ART. 3º DA EC 113/2021. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em face da sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Crato, que jugou parcialmente procedente o pedido formulado pela autora, condenando o recorrente ao restabelecimento do auxílio-doença. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Preliminar de coisa julgada material, em relação ao processo nº 0504185-20.2022.4.05.8102, que tramitou no juizado federal. Não constatada a presença da tríplice identidade - partes, causa de pedir e pedido. Preliminar rejeitada. 3. Preliminar de falta de interesse de agir, pela ausência de requerimento administrativo. O requerimento de restabelecimento do auxílio-doença decorre da mesma situação fática, sendo assim, desnecessária apresentação de novo requerimento administrativo prévio. Preliminar rejeitada. 4. Quanto ao mérito, a controvérsia recursal cinge-se em verificar se o autor faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, ante a sua situação fática. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. O auxílio-doença é benefício previdenciário devido aos segurados que se apresentem em situação de incapacidade temporária para sua atividade laboral, enquanto esta permanecer, sendo exigido ainda, a comprovação da qualidade de segurado e o cumprimento do período de carência. 6. Do laudo pericial, extrai-se que a parte autora apresenta incapacidade parcial e temporária, tendo como causa provável a realização de esforços repetitivos, em virtude do trabalho como frentista. 7. No laudo pericial da Justiça Federal, onde não houve reconhecimento da existência de incapacidade, a periciada declara exercer a profissão de vendedora de bolos, atividade que não requer movimentos repetitivos, esforço físico e posições inadequadas. 8. No Extrato de Dossiê Previdenciário, consta o registro do exercício da atividade de frentista até 27/03/2019. 9. Assim, ambos os laudos, bem como o dossiê previdenciário, se revelam conclusivos e aptos a elucidar os pontos controvertidos, fornecendo os elementos necessários para a formação do livre convencimento. Ademais, o feito já contém todo o acervo probatório suficiente ao julgamento. 10. Dessa forma, havendo nos presentes autos o reconhecimento de incapacidade parcial e temporária para as atividades que exigiam movimentos repetitivos, bem como a identificação de nexo causal entre as patologias e a atividade de frentista e, tendo a parte autora exercido a atividade de frentista somente até 27/03/2019, reconhece-se devido o restabelecimento do auxílio-doença no período de 28/05/2018 a 27/03/2019. 11. Por consequência, resta comprovada a qualidade de segurada da requerente no período, visto que a perda se operou apenas em 15/05/2020. 12. No tocante aos consectários legais da condenação, a questão encontra-se pacificada. Há de ser observada a tese firmada pelo STJ, na sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 905/STJ), e, a partir do dia 09 de dezembro de 2021, o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021. IV. DISPOSITIVO E TESE 13. Apelação Cível conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DA DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA PROCESSO Nº: 0002578-45.2018.8.06.0071 Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em conhecer da Apelação Cível para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. RELATÓRIO Adota-se o relatório firmado pela Procuradoria-Geral da Justiça, nos seguintes termos: "Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Crato que julgou parcialmente procedente a Ação de Restabelecimento de Auxílio-Doença por Acidente de Trabalho c/c Pedido de Conversão em Aposentadoria por Invalidez por Acidente de Trabalho ajuizada por Mônica da Silva Tavares em face do recorrente. Segundo consta na inicial de ID n° 29543098, a requerente, segurada obrigatória do INSS, requereu Auxílio-Doença por Acidente de Trabalho (Espécie B91), sob o NB 322.865.381-8, que lhe foi concedido e, na iminência de sua cessação, requereu sua prorrogação, que lhe foi indeferida, dado o parecer contrário da perícia médica administrativa, cessando em 28/05/2018. Alega que permanece incapacitada para o trabalho, conforme documentos médicos e fisioterápicos, que remontam todo o período de incapacidade até o do ajuizamento da ação, razão pela qual defende o restabelecimento do benefício cessado e sua consequente conversão em aposentadoria por invalidez, além da condenação da autarquia federal demandada ao pagamento das prestações em atraso, devidamente atualizado pela correção monetária e juros de mora. Juntou documentos de ID nº 29543099 a 29543109. Recebida a inicial, concedido o benefício da justiça gratuita e determinada a citação do INSS (ID nº 29543111). Contestação de ID nº 29543115 e 29543116, o INSS defendeu a ausência dos requisitos para o restabelecimento do auxílio-doença e concessão de aposentadoria por invalidez, além de argumentar, subsidiariamente, sobre o termo inicial para a concessão do benefício, sustentando que deve ser a data de apresentação do último laudo pericial em juízo. Réplica de ID nº 29543127. Designada a realização de perícia médica e determinada a intimação das partes para arguir impedimento ou suspeição do perito, indicar assistente técnico e para apresentar quesitos (ID nº 29543128). O INSS apresentou quesitos no ID nº 29543133 e a parte autora no ID nº 29543136. Laudo pericial acostado no ID nº 29543286 e 29543287. As partes foram intimadas para se manifestarem, conforme despacho de ID nº 29543289, havendo manifestação da parte autora no ID nº 29543292, sugerindo a complementação do laudo pericial, assim como do INSS no ID nº 29543294, o que restou deferido pelo magistrado singular (ID nº 29543325). Esclarecimentos prestados pelo expert no ID nº 29543354 e 29543355. Instadas a se manifestarem sobre o esclarecimento prestado, havendo manifestação da parte autora pela procedência da ação (ID nº 29543361) e do INSS requerendo, primeiramente, o reconhecimento da coisa julgada em razão da Ação nº 0504185-20.2022.4.05.8102, que tramitou perante a Justiça Federal e transitou em julgado, além de requerer novos esclarecimentos (ID nº 29543369), mais uma vez, o juízo a quo deferiu o pedido de esclarecimentos (ID nº 29543376), os quais foram prestados. Conforme documento de ID nº 29543450. Determinada a intimação das partes (ID nº 29543452), o INSS apresentou proposta de acordo (ID nº 29543455, enquanto a parte autora rejeitou a proposta e requereu a procedência da ação (ID nº 29543456). O representante do Ministério Público, oficiante naquela unidade jurisdicional, não foi instado a se manifestar. Ao proferir a sentença (ID nº 29543460), o magistrado de origem, reconhecendo a presença dos requisitos para a concessão do benefício de auxílio-doença, julgou parcialmente procedente a ação, nos seguintes termos: Posto isso, e com fundamento nas normas e princípios acima invocados, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial, para condenar o promovido INSS a conceder à parte autora o benefício previdenciário do auxílio-doença, na qualidade de segurado obrigatório, nos termos da lei, bem assim ao pagamento das prestações em atraso, desde a data da anterior cassação do benefício (28/05/2018) até a efetiva implantação do benefício, inclusive as gratificações natalinas, tudo devidamente acrescido de correção monetária pelo IPCA até a citação, quando passa a incidir a taxa SELIC como juros e correção monetária. Condeno o promovido em honorários advocatícios, que arbitro em 15% do valor atualizado da condenação. Deverá o INSS atentar para a necessidade de se promover a reabilitação profissional da autora, posto ter o médico perito aventado tal possibilidade. (…) (Destaques originais). Irresignado, o INSS interpôs o apelo de ID nº 29543467, no qual alega, preliminarmente, a nulidade da sentença ante a existência de coisa julgada, em razão da ação que tramitou perante a Justiça Federal (Processo nº 0504185-20.2022.4.05.8102); ausência de interesse de agir, uma vez que a data do início da incapacidade seria posterior à data da cessação do benefício; a perda da qualidade de segurado e, eventualmente, defendeu que o termo final do auxílio-doença deveria ter sido fixado nos termos do laudo pericial (1 ano - devendo cessar no dia 16/06/2025) ou, ainda, nos termos da Lei nº 8.213/91, em 120 (cento e vinte) dias; impossibilidade de encaminhamento à reabilitação profissional, tendo em vista tratar-se de incapacidade temporária. Por fim, também impugnou os critérios de correção monetária, dos juros de mora, assim como requereu a redução dos honorários advocatícios. Forma opostos embargos de declaração (ID nº 29543474), os quais foram rejeitados (ID nº 29543477). O INSS reiterou as razões de sua apelação (ID nº 29543485), sendo apresentadas contrarrazões no ID nº 29543491, nas quais a apelada pugna pela manutenção da sentença." Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça (fls. 303/306) pelo conhecimento e parcial provimento da Apelação, reformando a sentença apenas no que pertine ao pedido de fixação do termo final do benefício. É o relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de Apelação interposto. A controvérsia recursal cinge-se em verificar se o autor faz jus ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença, ante a sua situação fática. O INSS aduz, preliminarmente, a ocorrência de coisa julgada material em relação ao processo nº 0504185-20.2022.4.05.8102, que tramitou no juizado federal. É pacífico que a coisa julgada material é questão de ordem pública, podendo ser reconhecida a qualquer momento no processo de conhecimento, inclusive de ofício, não estando sujeita a preclusão, nos termos do artigo 337, § 4º, do Código de Processo Civil: Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar: (...) VII - coisa julgada; (...) § 1º Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso. § 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado. (grifo nosso) Desse modo, para que haja violação da coisa julgada, é necessária a reapreciação de matéria já abrangida por decisão definitiva proferida em ação anterior, desde que haja a identidade tríplice entre as demandas. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento, conforme art. 337, §§ 2º e 4º do CPC, de que a coisa julgada ocorre quando há repetição de ação decidida por sentença irrecorrível, aplicando-se a teoria da identidade tríplice, ou seja, quando as ações têm as mesmas partes, causa de pedir e pedido. (MS 17.859/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 22/02/2017). A proteção conferida pela coisa julgada possui fundamento constitucional, e sua violação compromete a segurança jurídica, pois implica desrespeito a decisão definitiva já transitada em julgado sobre a mesma relação jurídica, com coincidência de partes, pedido e causa de pedir. No caso concreto, a parte autora ingressou, em 11 de julho de 2018, com a presente ação e, em 2 de maio de 2022, com outro processo na 30ª Vara Federal de Juazeiro do Norte - Juizado Especial Federal, sob o nº 0504185-20.2022.4.05.8102 (ID 29543367), ambos processos requerendo auxílio-doença, com pedido subsidiário de conversão em aposentadoria por invalidez. Ocorre que, o pedido formulado no presente feito trata de restabelecimento de auxílio-doença acidentário (NB 622.865.381-8), o qual foi cessado em 28/05/2018, enquanto o pedido de auxílio-doença (NB 630.504.638-0), formulado no juízo federal, não possui natureza acidentária, conforme consignado no laudo pericial (ID 29543364): Verifica-se, portanto, que apesar de haver o ajuizamento sucessivo de ações, estas não possuem conteúdo idêntico, visto que não constatada a presença da tríplice identidade - partes, causa de pedir e pedido. Diante disso, impõe-se o não reconhecimento da ocorrência de coisa julgada superveniente à propositura da presente ação, sendo, por conseguinte, incabível o acolhimento da preliminar suscitada. O INSS alega também, falta de interesse de agir da parte autora, por considerar que, na ausência de fixação pelo perito da data de início da incapacidade (ou da redução de capacidade), a incapacidade/limitação iniciou na data da perícia judicial, em 16/06/2024. Portanto, posterior à data da incapacidade alegada na petição inicial e, nesse contexto, inexistiria requerimento administrativo sob o influxo dessa nova situação, caracterizando assim a falta de interesse de agir da parte autora pela ausência de requerimento administrativo. Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 631240/MG, ao discutir acerca da exigibilidade ou não, do prévio requerimento administrativo, como requisito para o exercício do direito à postulação jurisdicional, fixou a seguinte tese vinculante: TEMA 350/STF: I - A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas; II - A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado; III - Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão; (…) Depreende-se assim, que um novo pedido administrativo se faz necessário apenas quando a análise da matéria de fato ainda não foi levada ao conhecimento da Administração. No caso concreto, o autor requereu e recebeu administrativamente o benefício de auxílio-doença (NB 622.865.381-8), sendo cessado em 28/05/2018. Após, requereu a prorrogação do benefício, o qual foi indeferido (ID 29543102). Dessa forma, ante a desnecessidade de apresentação de novo requerimento administrativo prévio, uma vez que o requerimento de restabelecimento do auxílio-doença decorre da mesma situação fática, resta configurado o interesse de agir da parte autora, não merecendo ser acolhida a tese de ausência de interesse de agir. A autarquia sustenta, ainda, a perda da qualidade de segurada, em 15/05/2020, considerando que o início da incapacidade (16/06/2024 - data da perícia) teria sido posterior à última contribuição/benefício, que se deu em 27/03/2019. De início, cabe destacar os critérios autorizadores da concessão do benefício de auxílio-doença, os quais se encontram expressamente delineados nos arts. 59 e 60, da Lei nº 8.213/91. Veja-se: Art. 59 - O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. (...) Art. 60 - O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (...) (grifo nosso) Por sua vez, o art. 62 da referida lei, estabelece que o pagamento deve persistir até que o segurado esteja apto para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência e, sendo considerado não recuperável, ser-lhe-á devido a aposentadoria por invalidez. Confira-se: Art. 62 - O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de sua atividade habitual ou de outra atividade. Parágrafo único - O benefício a que se refere o caput será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez. (grifo nosso) Verifica-se, pelos dispositivos citados, que o auxílio-doença é benefício previdenciário devido aos segurados que se apresentem em situação de incapacidade temporária para sua atividade laboral, enquanto esta permanecer, sendo exigido ainda, a comprovação da qualidade de segurado e o cumprimento do período de carência. Analisando-se o laudo pericial (ID 29543435 a 29543437), extrai-se que a parte autora foi diagnosticada com tendinopatia calcária do ombro direito (CID M75.3), tendinopatia da mão direita (CID M77.1) e síndrome do túnel do carpo (CID G56.0), decorrentes do trabalho exercido como frentista. Atesta ainda, o perito médico, que a periciada apresenta-se incapacitada para atividades que envolvem esforços repetitivos, sendo a incapacidade parcial e temporária. Note-se também, que o laudo pericial consigna, em mais de um momento, que a causa provável da incapacidade da autora é a realização de esforços repetitivos, em virtude do trabalho como frentista. Confira-se: Compulsando-se os autos mais detidamente, verifica-se, no laudo pericial da Justiça Federal (ID 29543364), realizado em 24/06/2022, onde não houve reconhecimento da existência de incapacidade, que a periciada declara exercer a profissão de vendedora de bolos, atividade que não requer movimentos repetitivos, esforço físico e posições inadequadas. Por sua vez, no Extrato de Dossiê Previdenciário (ID 29543368), consta o registro do exercício da atividade de frentista até 27/03/2019. Veja-se: Assim, ambos os laudos, bem como o dossiê previdenciário, se revelam conclusivos e aptos a elucidar os pontos controvertidos, fornecendo os elementos necessários para a formação do livre convencimento. Ademais, o feito já contém todo o acervo probatório suficiente ao julgamento. Dessa forma, havendo nos presentes autos o reconhecimento de incapacidade parcial e temporária para as atividades que exigiam movimentos repetitivos, bem como a identificação de nexo causal entre as patologias e a atividade de frentista e, tendo a parte autora exercido a atividade de frentista somente até 27/03/2019, reconhece-se devido o restabelecimento do auxílio-doença no período de 28/05/2018 a 27/03/2019. Por consequência, resta comprovada a qualidade de segurada da requerente no período, visto que a perda se operou apenas em 15/05/2020, como noticiado, em suas razões, pelo próprio recorrente. No tocante aos consectários legais da condenação, a questão encontra-se pacificada. Há de ser observada a tese firmada pelo STJ, na sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 905/STJ), e, a partir do dia 09 de dezembro de 2021, o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021. Neste contexto, deve-se aplicar o seguinte: a) Até 08/12/2021, o INPC como índice de correção monetária, a ser aplicado desde o mês da competência em que a verba deveria ter sido paga; e o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, de acordo com o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) para os juros de mora, que devem incidir a partir da citação, conforme o estabelecido no Tema 905 do STJ; b) A partir de 09/12/2021, a Taxa SELIC, a ser aplicada em uma única vez e sem cumular com qualquer outro índice, de acordo com o que foi determinado pelo art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. Portanto, nesse tópico, assiste razão ao ente recorrente.
Diante do exposto, CONHEÇO da Apelação Cível para DAR PARCIAL PROVIMENTO, no tocante aos consectários legais (juros de mora e correção monetária) e, no mérito, reconhecer devido o restabelecimento do auxílio-doença no período de 28/05/2018 a 27/03/2019, ante os fundamentos acima expostos. Por se tratar de sentença ilíquida imposta à Fazenda Pública, determino, de ofício, que a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais seja feita por ocasião da liquidação do julgado (art. 85, § 4º, II, do CPC), observando-se o disposto na Súmula nº 111 do STJ. É como voto. Fortaleza, data e hora do sistema eletrônico. DESEMBARGADORA MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA Relatora