Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0134344-14.2016.8.06.0001.
REQUERENTE: AUTOR: MANUEL LEANDRO DA SILVA FILHO
REQUERIDO: REU: ESTADO DO CEARA S E N T E N Ç A R.H. Semana de julgamento processual (Portaria Conjunta nº 08/2025/PRES/CGJCE). Dispensado o relatório formal, art. 38 da Lei 9.099/95, aplicada de forma subsidiaria, inteligência do art. 27 da Lei 12.153/2009, bem como aplicação do Código de Processo Civil e da Lei 10.259/2001. Para melhor entendimento, registro tratar-se de Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por Manuel Leandro da Silva Filho em face do requerido, Estado do Ceará, partes devidamente qualificadas na inicial, cuja pretensão concerne à determinação para convocação e posse no cargo de Técnico Ministerial, referente ao concurso público regrado pelo Edital nº 01 de 2013, para provimento efetivo de 61 (sessenta e um) cargos, sendo 3 (três) reservados a candidatos com deficiência, e formação de cadastro de reserva. O promovente afirma que disputou as vagas de ampla concorrência, correspondente a 58 vagas, e ficou na 380ª colocação, compondo assim, o cadastro de reserva. Assevera que foram nomeados 228 (duzentos e vinte e oito) candidatos para o cargo concorrido, contudo, existe cargos vagos aptos a imediata nomeação e não são convocados em razão dos diversos terceirizados que ocupam os cargos, bem como, bem como servidores cedidos de prefeituras atuando no interior do estado, em patente violação ao princípio constitucional do concurso público. Ao receber o processo declinei de competência pelas razões expostas na decisão ID 37654245. A redistribuição coube ao juízo da 12ª vara da Fazenda Pública que acolheu a competência, ID 37654376 intimando o requerido. O Estado do Ceará apresentou petição ID asseverando: " Segundo o Ministério Público Alencarino, o concurso público para provimento de cargos e formação de cadastro de reserva do Quadro Permanente de Pessoal da PGJ/CE, regido pelo Edital nº 01/2013, retificado pelo Edital nº 02/2013, destinou-se a prover 58 vagas para o cargo de Técnico Ministerial - Área Apoio Especializado, sendo que 06 vagas são reservadas a pessoas com deficiência, além de possibilitar a formação de cadastro de reserva. Até o ajuizamento da ação, foram criados cargos novos e alguns outros tornaram-se vagos, o que possibilitou a nomeação até o 253º candidato, na ampla concorrência, e a nomeação de 34 candidatos detentores de deficiência. Deste modo, ainda que os referidos cargos fossem disponíveis para a imediata nomeação, percebe-se que o autor, classificado na 380ª posição DO CADASTRO DE RESERVA, não possui direito à nomeação, vez que entre ela e o último candidato nomeado existem 152 candidatos CLASSIFICADOS NO CADASTRO DE RESERVA, os quais aguardam também nomeação. No que tange à alegação de que a Administração realizou a contratação de serviços terceirizados para atividades inerentes ao cargo Técnico Ministerial, a análise detida da documentação anexa permite identificar que os serviços contratados não correspondem as atividades atinentes ao referido cargo. Inclusive, destaca-se a existência de processo administrativo, no Conselho Nacional do Ministério Público, PCA nº 0.00.000.001000/2012-79, tratando de supostas terceirizações. Tal processo foi arquivado, por reconhecer como legal a terceirização no âmbito do MPCE." O feito comporta julgamento com base no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, posto que a documentação acosta aos autos é suficiente para o deslinde do feito, tornando desnecessária a produção de outras provas. Indeferido o pedido liminar, razões expostas no ID 37654229. Contestação, ID 37654271 pela improcedência da ação. Réplica ID 37654254. Parecer ministerial ID 37654257, pela denegação do pedido do autor. Intimadas para manifestarem-se sobre a produção de provas, ID 37653565 o autor indicou testemunhas, rol ID 37654266. Substabelecimento com reserva, ID 37654255. Designada audiência ID 37654262 e ouvida as testemunhas. Suscitado conflito negativo de competência que reconheceu a competência deste juízo para o julgamento do feito, ID 135579090. Deixo consignado, para evitar alegação de indeferimento de meio de prova, posto que a parte autora requereu audiência de instrução, que a produção da prova fica a critério do julgador, conforme se extrai da leitura do artigo 472 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao presente feito. Vejamos as disposições do artigo, in verbis: "Art. 472. O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes." (destaque nosso). Verifico que o processo está bem instruído, contendo toda a documentação capaz de propiciar a análise da questão levantada pela parte, sendo que os aspectos fáticos e jurídicos foram devidamente analisados. Com efeito, os elementos constantes nos autos foram suficientes para formar o convencimento do julgador, não constituindo o julgamento antecipado violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, pois não ocorre cerceamento de defesa quando a matéria, por sua natureza, prescinde da realização de outras provas além das que já constam dos autos. É, por esta razão que a matéria versada nos presentes autos, embora de direito e de fato, não exige a produção de outras provas em audiência, além do acervo documental já carreado. É caso pois, de aplicação do disposto no art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, passando-se ao julgamento antecipado da lide.
Recorrentes: Aurilene Alcântara Cordeiro Lima e Carla Nobre de Oliveira
Recorrido: Município de Fortaleza Custos legis: Ministério Público Estadual EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. JUIZADOS ESPECIAIS DA F A Z E N D A P Ú B L I C A. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO DE RESERVA. P L E I T O DE CONVOCAÇÃO E P O S S E. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA O MESMO CARGO DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME PARA PROVIMENTO EFETIVO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. NÃO H Á DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO E M CADASTRO DE RESERVA. RE 837.311/PI. PARA QUE A CONTRATAÇÃO T E M P O R Á R I A CONFIGURE-SE COMO ATO IMOTIVADO E ARBITRÁRIO, A SUA CELEBRAÇÃO DEVE DEIXAR DE OBSERVAR OS PARÂMETROS E S T A B E L E C I D O S NO RE 6 5 8. 0 2 6 / M G. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Processo: 0148232-50.2016.8.06.0001 - Recurso Inominado Cível -
Recorrentes: Silmara Paula Barreto da Silva e Francisca Aurilene de Brito de Mesquita
Recorrido: Município de Fortaleza Custos Legis: Ministério Público Estadual EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO DE RESERVA. PLEITO DE CONVOCAÇÃO E POSSE. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA O MESMO CARGO NA VIGÊNCIA DO CERTAME PARA PROVIMENTO EFETIVO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. NÃO HÁ DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. RE 837.311/PI. PARA QUE A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA CONFIGURE-SE COMO ATO IMOTIVADO E ARBITRÁRIO, A SUA CELEBRAÇÃO DEVE DEIXAR DE OBSERVAR OS PARÂMETROS ESTABELECIDOS NO RE 658.026/. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza 0182829-45.2016.8.06.0001 [Classificação e/ou Preterição]
Trata-se de questão que põe em discussão o direito a nomeação de candidato aprovado em concurso público cuja classificação faz dele concorrente fora das vagas ofertadas em edital, ou seja, no cadastro de reserva, fato confessado pelo autor e comprovado nos autos. Com efeito, a nomeação é o ato pelo qual a autoridade pública competente convoca os agentes regularmente aprovados em concurso público para assumirem determinados cargos públicos, de caráter efetivo, que estejam vagos e passíveis de preenchimento. Por sua vez, a posse representa a efetiva investidura dos agentes em referidos cargos. Doutrina e jurisprudência têm firmado entendimento de que o candidato aprovado em concurso só tem direito adquirido à nomeação caso sua classificação esteja dentro das vagas ofertadas e no prazo de validade do concurso. Isso porque é razoável imaginar que uma vaga, uma vez ofertada, deve ser compulsoriamente preenchida pelo candidato que melhor preencheu os requisitos de classificação, não fazendo sentido a realização esporádica de um concurso que não satisfaça os cargos que previamente ofertados para atender ao interesse público. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA PARA AS MESMAS FUNÇÕES DO CARGO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO COMPROVADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 7 E 83/STJ. 1. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento firmado por esta Corte Superior no sentido de o candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público tem direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de não convocação durante o prazo de validade do concurso e de contratação precária de outras pessoas para execução do serviço, sendo que esta última hipótese restou comprovada nas instâncias de origem. Incidência das Súmulas 7 e 83/STJ. Precedentes: AgRg no AREsp 418.359/RO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 27/02/2014; AgRg no RMS 19.952/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 29.4.2013; AgRg no AREsp 479.626/RO, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 01/07/2014. 2. Agravo regimental não provido.STJ, PRIMEIRA TURMA, AgRg no AREsp 454906/RO, Relator(a) Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data do Julgamento 11/11/2014). Ao contrário disso, se o candidato aprovado ficou em classificação superior ao número de vagas ofertadas, ele só dispõe de expectativa de direito à nomeação, precipuamente porque não é permitido ao Poder Judiciário impor a Administração Pública o dever de contratar mais pessoas do que o previsto pela própria Administração Pública, pois, o ente estatal é que dispõe de informações sobre a real carência de pessoal para a prestação de serviços, motivo pelo qual uma eventual interferência jurídica obrigando a contratar além das vagas ofertadas causa uma lesão ao poder discricionário da Administração e interfere na Separação de Poderes. Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. 1. Segundo entendimento da Suprema Corte: Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital detêm apenas a expectativa de direito de serem nomeados. 3. In caso, o Impetrante foi classificado em 2º (segundo) lugar no certame com previsão em Edital de 01 (uma) vaga, logo não possui direito líquido e certo de nomeação para o cargo concorrido. 4. Segurança denegada. (MS00071922120148180000 PI 201400010071923, Rel Desa. Eulália Maria Pinheiro, Tribunal Pleno, Julgamento em 20 de agosto de 2015, Publicação em 25/08/2015) ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. DIREITO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que a existência de direito subjetivo a nomeação ocorre quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas previsto pelo edital do certame. 2 - Descabe cogitar-se de direito subjetivo à nomeação, decorrente de preterição resultante da contratação de terceirizados para exercício de atividades assemelhadas àquelas para as quais foi realizado concurso público, quando não há demonstração de que a referida contratação concorre com a circunstância de existirem empregos efetivos vagos e, além disso, que não se prestaram a atender excepcional necessidade do órgão contratante. Apelação Cível desprovida.(TJ-DF - APC: 20140111695196, Relator: ANGELO CANDUCCI PASSARELI, Data de Julgamento: 21/10/2015, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 26/10/2015. Pág.: 371) No caso em análise, o promovente Manuel Leandro da Silva Filho, declara que foi aprovado em concurso, na posição nº 380º, para o Cadastro de Reserva concorrendo ao cargo de Técnico Ministerial - Área Apoio Especializado, ficando fora das vagas, fato confessado na inicial. Ocorre que, como visto, essa categoria tem apenas expectativa de direito, e não direito adquirido, razão pela qual sua nomeação requer o exercício privativo da discricionariedade da Administração Pública, consoante convalidado pela colenda corte brasileira: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. IMPETRAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE. EXPECTATIVA DE DIREITO. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. - RE 598.099/MG. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1.
Cuida-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso ordinário no qual se pleiteava a nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no Edital. O writ of mandamus foi impetrado durante a vigência da validade do concurso público. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está pacificada no sentido de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do certame pois, em tais casos, subsiste discricionariedade da administração pública para efetivar a nomeação. Precedentes: MS 18.717/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 5.6.2013; e RMS 43.960/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.12.2013. 3. Ademais, cabe anotar que a Primeira Seção, nos autos do MS 17.886/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14.10.2013, reafirmou o entendimento do Supremo Tribunal Federal, havido nos autos do RE 598.099/MG, de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital - ou, em concurso para cadastro de reserva - não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (seja por criação em lei, seja por força de vacância), uma vez que tal preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração pública. Agravo regimental impróvido. (STJ, SEGUNDA TURMA, AgRg no RMS 45464/RJ, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, Data do Julgamento 21/10/2014). Não se vislumbra, portanto, nesse caso, qualquer ilegalidade cometida pelo Poder Público, visto que o autor, aprovado fora das vagas ofertadas, não possui direito líquido e certo à nomeação, uma vez que o preenchimento de cargos públicos é sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. É importante frisar que não restou comprovada a existência de vagas para os cargos em questão, quais sejam, o de Técnico Ministerial - Área Apoio Especializado, além de que não ficou latente a ilegalidade praticada pelo réu ao realizar a contratação de terceirizados, uma vez que a parte autora se classificou fora do número de vagas ofertadas no Edital, não havendo direito subjetivo à nomeação e posse no referido cargo, bem como porque a contratação de terceirizados se destina a funções diversas da anunciada pelo instrumento editalicio, fato reconhecido pelo Conselho Nacional do Ministério Público, que determinou o arquivamento do PCA nº 0.00.000.001000/2012-79, reconhecendo como legal essa específica terceirização no âmbito do Ministério Público do Estado do Ceará. Ressalte-se, ainda, que não há como extrair dos documentos acostados aos autos, irregularidade no credenciamento de pessoas físicas para a prestação de serviços junto ao MPCE, ou burla à norma constitucional do concurso público, visto que nenhum elemento é capaz de demonstrar a identidade entre as atividades desenvolvidas pelos contratados a título precário e os que foram aprovados em concurso público, muito menos a "durabilidade" da contratação de temporários/terceirizados, prorrogações excessivas, ou demonstração de que a contratação, embora teoricamente temporária, em verdade, não se presta a solucionar um déficit circunstancial e emergencial de pessoal, sem falar na ausência de prova quanto à existência de vagas para provimento em caráter efetivo. Nesse diapasão, não ficou demonstrada a preterição praticada pelo requerido, de modo que não é aplicável o entendimento do STF (RE 837311), por se tratar de situação diversa das hipóteses previstas no acórdão, as quais são: quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; ou, quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Desse modo, a prova cabal das supracitadas hipóteses cabe ao promovente, de sorte que não havendo comprovação da existência de vagas ociosas e de preterição praticada pelo Estado do Ceará, não restará caracterizado o direito subjetivo à nomeação, sendo, apenas, uma expectativa de direito, como se depreende do seguinte julgado do STJ: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbritrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." 2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental. 3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição. 4. A contratação de pessoal sem observância da regra constitucional do concurso público tem não há falar em necessária ilegalidade nessa conduta, porque o art. 37, inciso IX, da Constituição da República, confere essa habilidade ao Administrador Público, dentro das hipóteses da respectiva lei de regência, fazendo-se necessário, contudo, a observância dos requisitos estabelecidos no RE 658.026/MG, rel. Min. Dias Toffoli, julgado pelo regime da repercussão geral, a saber, que (a) os casos excepcionais estejam previstos em lei, (b) o prazo de contratação seja predeterminado, (c) a necessidade seja temporária, (d) o interesse público seja excepcional, e (e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração 5. Esclareça-se, neste último, que a contratação temporária para o exercício de funções relacionadas a cargos de natureza permanente, a atividades corriqueiras do Estado, embora indesejável, pode ou não caracterizar ilegalidade, a depender de configuradas ou não situações emergenciais e transitórias. 6. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência do Supremo TribunalFederal, que assenta que a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público não constitui obrigatoriamente ato ilegal quando recair sobre funções relacionados a "cargos permanentes" e a atividades corriqueiras, ordinárias, desde que justificada a emergencialidade e o propósito de evitar solução de continuidade na prestação do serviço público. Em caso análogo, mas sobre a contratação temporária de professores, confira-se a ADI 3.721/CE (Relator Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 09/06/2016, Acórdão Eletrônico DJe-170 Divulg 12-08-2016 Public 15-08-2016). 7. Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária de terceiros, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, pena de denegação da ordem. 8. Observe-se ainda que a teor do que tratam os arts. 48, inciso I, 61, § 1.º, inciso II, alínea "a", e 169, § 1.º, incisos I e II, todos da Constituição da República, a criação e o provimento de cargos constituem matéria de reserva legal, que deverá observar outrossim prévia dotação orçamentária e autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 9. Dessa forma, a circunstância de alguém ser contratado temporariamente, mesmo na conjectura de ilegalidade dessa contratação, não tem o condão de criar cargo nem vacância em favor de candidato aprovado em cadastro de reserva, porque cargo somente se cria por lei, atendidas as condições do art. 169 da Constituição. 10. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 51.961/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016) Não houve preterição uma vez que não restaram demonstrados, nos autos, que a contratação de terceirizados foi irregular. Nesse sentido, é imprescindível citar o seguinte julgado do TRF-2 proferido em caso semelhante ao discutido em tela: APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. 1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas pelo certame não possuem direito subjetivo à nomeação. Contudo, a mera expectativa de direito convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes. 2. Para a caracterização da burla ao concurso público é necessária a demonstração cabal dos seguintes elementos: (i) a contratação de temporários; (ii) a identidade entre as atividades desenvolvidas pelos trabalhadores contratados a título precário e os que foram aprovados em concurso público; (iii) certa "durabilidade" da contratação de temporários, isto é, prorrogações excessivas e demonstração de que a contratação, embora teoricamente temporária, em verdade, não se presta a solucionar um déficit circunstancial e emergencial de pessoal e (iv) existência de vagas para provimento em caráter efetivo. 3. In casu, não está caracterizada a preterição, uma vez que não restou demonstrada a vacância atual de cargos públicos efetivos em quantitativo suficiente para alcançar a posição em que a autora foi classificada. Precedentes. 4. Apelação conhecida e desprovida. (TRF-2 00060309120144025101 0006030-91.2014.4.02.5101, Relator: JOSÉ ANTONIO NEIVA, Data de Julgamento: 03/03/2016, 7ª TURMA ESPECIALIZADA) (grifou-se) Além do mais, como já mencionado linhas acima, não vejo devidamente comprovada contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de cargos compatíveis com aquele que o demandante logrou aprovação fora das vagas ofertadas pelo edital. Assim, entendo que a nomeação de candidato em concurso público enquanto não expirado o prazo de validade previsto no edital do certame há de ser concretizado conforme juízo de conveniência e de oportunidade do administrador, possuindo ele mera expectativa de direito à nomeação no cargo pretendido. No mesmo sentido tem decidido os tribunais Superiores, os Tribunais de outros Estados, o e. Tribunal de Justiça do nosso Estado e à Turma Recursal Fazendária, vejamos: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (…) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). Na verdade, ela tem assento constitucional, isto é, foi o próprio constituinte que estabeleceu a possibilidade de a Administração Pública, observadas certas balizas, proceder à contratação temporária como forma de arregimentar mão-de-obra, fugindo à regra do concurso público prévio. Dessa forma, para que uma contratação temporária seja ilegal, ela deve primeiramente deixar de atender aos parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, rel. Min. Dias Toffoli, julgado sob a sistemática da repercussão geral (grifos nossos) Ementa. R e c u r s o e x t r a o r d i n á r i o. R e p e r c u s s ã o g e r a l r e c o n h e c i d a. A ç ã o d i r e t a de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que d ele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade t e m p o r á r i a de e x c e p c i o n a l i n t e r e s s e público. P r e v i s ã o e m l e i m u n i c i p a l de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recursoprovido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto c o r r e s p o n d e ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na i n t e r n e t e trata, "à lu z dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a co n stitu cio n alid ad e de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos". 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 3 7, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na C o n s t i t u i ç ã o Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se,dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se c o n s i d e r e v á l i d a a c o n t r a t a ç ã o t e m p o r á r i a, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja e x c e p c i o n a l; e ) a necessidade de c o n t r a t a ç ã o seja i n d i s p e n s á v e l, sendo v e d a d a a c o n t r a t a ç ã o para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da o b r i g a t o r i e d a d e do c o n c u r s o p ú b l i c o é p e r e m p t ó r i a e t e m c o m o o b j e t i v o r e s g u a r d a r o cu m p ri m e n t o de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da in co n s ti tu ci o n al id ad e, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la c u l t u r e de g e s t i o n, a c u l t u r a de g e s t ã o ( t e r m i n o l o g i a a t u a l m e n t e a m p l i a d a p a r a ' c u l t u r a de gestão estratégica') que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma a p r ee n s ão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem t e r a p r e t e n s ã o de a m p l i a r as p o t e n c i a l i d a d e s a d m i n i s t r a t i v a s, v i s a n d o à ef ic ác ia e à tran sfo rm ação p o s it iv a. 6. Dá-se p r o v i m e n t o ao r ec u r só e x t r a o r d i n á r i o p ar a o f i m de j u l g a r p ro cedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o c u m p r i m e n t o do p r i n c í p i o da s e g u r a n ç a j u r í d i c a e o a t e n d i m e n t o do e x c e p c i o n a l i n t e r e s s e s o c i a l. (RE 658026, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO E L E T R Ô N I C O REPERCUSSÃO GERAL - M É R I T O D J e - 2 1 4 D I V U L G 3 0 -1 0 -2 0 1 4 PUBLIC 31-10-2014). ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. TEMA DECIDIDO PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÃO/DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da Republica, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados. 3. No termos do art. 10 da Lei Estadual n. 10.254, de 20 de julho de 1990 - que instituiu o regime jurídico único do servidor público civil do Estado de Minas Gerais -, é vedada a designação temporária na hipótese de existência de "candidato aprovado em concurso público para a classe correspondente", sendo certo que aprovado é aquele classificado dentro do número de vagas previsto no edital, e não os classificados fora do número de vagas, que detêm mera expectativa de direito. 4. Hipótese em que a candidata foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação. 5. Recurso ordinário desprovido. (STJ - RMS: 64693 MG 2020/0253113-7, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 08/06/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2021) DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INSTITUTOS DIVERSOS. PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes. 2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido. (STJ - RMS: 61771 PR 2019/0262509-9, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 18/08/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/09/2020) ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE SERVENTE DO MUNICÍPIO DE SÃO PEDRO DA ALDEIA. SUPOSTA PRETERIÇÃO DA PARTE AUTORA, APROVADA NO CERTAME PÚBLICO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, PELA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. APELO AUTORAL BUSCANDO A REFORMA DO JULGADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO E, CONSEQUENTEMENTE, DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO AUTORAL. DESPROVIMENTO. Na espécie, restou comprovado que a parte impetrante foi aprovada na 271ª colocação para o cargo de servente no concurso público realizado pelo Município de São Pedro da Aldeia, fora, portanto, do número de vagas previstas no respectivo edital, que era de 38 vagas. Com efeito, a contratação temporária, por si só, não configura a alegada preterição. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. A administração possui o juízo de discricionariedade para promover a investidura do candidato aprovado, dentro do prazo de validade do concurso, desde que não fique caracterizada preterição de outro candidato aprovado. Entendimento do STF sobre a matéria manifestado em sede de repercussão geral. Outrossim, a Corte Cidadã entende que eventuais vagas criadas ou surgidas no decorrer da vigência do concurso público, por si sós, geram apenas mera expectativa de direito ao candidato aprovado, pois o seu preenchimento está submetido à discricionariedade da administração pública. Precedentes do STF e do STJ. Jurisprudência desta Corte de Justiça. Denegação da ordem que se impõe. Desprovimento. (TJ-RJ - APL: 00080147020188190055, Relator: Des(a). CLEBER GHELFENSTEIN, Data de Julgamento: 17/02/2022, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/02/2022) FAZENDA PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. SECRETARIA DE SAÚDE DO DF. ENFERMEIRO. PREJUDICIAL: CONEXÃO. PRELIMINAR: PRESCRIÇÃO. MÉRITO: APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NOMEAÇÕES POR DECISÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL (RE 837.311/PI). PRELIMINAR E PREJUDICIAL REJEITADAS. RECURSO IMPROVIDO. I. PRELIMINAR de conexão afastada. A sentença JÁ proferida no processo conexo (mesmo pedido ou causa de pedir) impede a reunião para decisão conjunta ( CPC, Art. 55, § 1º). Portanto, não há falar em reforma da atual sentença para uniformização de decisões. II. PREJUDICIAL de prescrição (preterição, por contratação temporária, no prazo do concurso). Prescrição quinquenal (Decreto nº 20.910/32, Art. 1º). Não se aplica a teoria da actio nata, pois eventual direito advindo da contratação temporária não surge da declaração de nulidade do respectivo contrato (Ação Civil Pública nº 2009.01.1.048713-4), mas do próprio ato de contratação (direito de fundo). III. MÉRITO (preterição, por nomeação, em cumprimento de ordem judicial) A. O Supremo Tribunal Federal julgou em Plenário (09.12.2015) o RE nº 837.311/PI (repercussão geral) e fixou a tese de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso, dentro da validade do certame anterior, não gera automaticamente direito subjetivo à nomeação dos aprovados fora das vagas inicialmente previstas, ressalvada a preterição arbitrária e imotivada, a ser cabalmente demonstrada pelo candidato. Há direito subjetivo apenas quando houver i) aprovação dentro do número de vagas do edital, ii) preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação, e iii) novas vagas ou aberto novo concurso, se válido o anterior, ?e? ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada. B. In casu, os recorrentes não fazem jus à nomeação, porquanto a) foram classificados entre as posições 1.270º e 2.242º (ID. 5552902, pág. 1) e existiam apenas 14 vagas no Edital nº 12/2005-SES/DF, de 17.06.2005 (item 2.1.1. ao ID. 5552901, pág. 1); b) não comprovaram preterição na nomeação apta a subsidiar o direito subjetivo à nomeação; e c) não foi aberto novo certame (válido o anterior) nem demonstrado o surgimento de novas vagas (ressalvada a CF, Art. 37, inciso IX), muito menos a efetiva preterição arbitrária e imotivada da Administração. C. Contratação temporária não ofende a CF, Art. 37, incisos I à IV. Mesmo quando há contratação temporária dentro da validade de certame, a mera expectativa de direito não se torna direito subjetivo à nomeação, pois não acarreta a preterição de aprovados e se presta unicamente a atender demanda temporária, por excepcional interesse público ( CF, Art. 37, inciso IX). Precedentes do STJ: AgInt no REsp 1421178/SE, Primeira Turma, DJE 18.04.2017; e AgRg no RMS 49659/MG, Primeira Turma, DJE 02.06.2016. D. Novas vagas. O surgimento de novas vagas, dentro da validade do concurso, não gera, por si só, direito subjetivo à nomeação, já que esta configura ato discricionário da Administração (Precedente do STJ: MS nº 22140/DF, Primeira Seção, DJE 19.05.2017). No mais, determinar a imediata nomeação dos recorrentes implicaria flagrante ofensa ao princípio da isonomia, com seus investimentos em cargo público em preterição de pessoas mais bem classificadas, mas que não se socorreram do Poder Judiciário (Precedente do TJDFT: Acórdão nº 1015886, Terceira Turma Recursal, DJE 16.05.2017). E. Súmula nº 15 do STF. Nomeação judicial de candidatos sem estarem bem classificados. Classificados fora do número de vagas no edital não têm direito subjetivo à nomeação por suposta preterição por candidatos não bem classificados, nomeados por decisão judicial (ainda mais quando o concurso teve sua validade expirada em 2009). Precedentes: Conselho Especial do TJDFT (Acórdão nº 997020, DJE: 23/02/2017) e STF (ARE nº 869153 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe: 18-06-2015). IV. Preliminar e prejudicial de mérito rejeitadas. Recurso conhecido e improvido. Sentença confirmada por seus próprios fundamentos (Lei nº 9.099/95, Art. 46). Condenados os recorrentes ao pagamento dos honorários advocatícios (10% do valor da causa) e das custas processuais (Lei nº 9.099/95, Art. 55). (TJ-DF 07015183120188070018 DF 0701518-31.2018.8.07.0018, Relator: FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA, Data de Julgamento: 09/10/2018, 3ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 18/10/2018. Pág.: Sem Página Cadastrada.) Turma Recursal, - Recurso Inominado
Diante do exposto, à luz da fundamentação expendida, e tudo o mais que dos autos consta, incluindo, parecer ministerial, julgo improcedente o pedido do autor, com resolução de mérito, o que faço fulcrado no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil(CPC). Gratuidade judicial deferido com amparo no art. 99, § 3º do CPC Sem custas e sem honorários, a teor dos arts. 54 e 55 da Lei 9.099/1995. Publique-se. Registrada pelo sistema. Intimem-se. Ciência ao Ministério Público da sentença. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as baixas devidas e anotações no sistema estatístico deste juízo. À Secretaria Judiciária. Fortaleza, data e hora da assinatura digital. Carlos Rogério Facundo Juiz de Direito