Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0049833-81.2016.8.06.0034.
APELANTE: FAVO S A EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES, CONSORCIO CONDOMINIO GOLF VILLE I, BRISA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA, BANCO BRADESCO S/A, CONSTRUTORA COLMEIA S/A
APELADO: TELMA OLIVEIRA DE ALMEIDA PONTES, WALMIR LEITE PONTES EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. HIPOTECA CONSTITUÍDA PELA CONSTRUTORA. QUITAÇÃO INTEGRAL DO PREÇO PELO ADQUIRENTE. MORA NA BAIXA DO GRAVAME. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE. TEMA 971/STJ. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA E EQUILÍBRIO CONTRATUAL. REDUÇÃO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E INCORPORADORAS. DISTRIBUIÇÃO EQUITATIVA DO ÔNUS SUCUMBENCIAIS. NÃO APLICADO NA VERTENTE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. I. Caso em exame 1.
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR JOSÉ EVANDRO NOGUEIRA LIMA FILHO - APELAÇÃO CÍVEL (198)
Trata-se de Apelação Cível interposta por todos os promovidos, objurgando sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Aquiraz, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Revisão de Cláusulas Contratuais, Aplicação de Multa Moratória por Descumprimento de Contrato, Indenização por Dano Material e Lucros Cessantes, com pedido de Tutela Antecipada, ajuizada por Walmir Leite Pontes e Telma Oliveira de Almeida Pontes em desfavor de Favo S.A. Empreendimentos e Participações, Consorcio Condomínio Golf Ville I, Brisa Empreendimentos Imobiliários Ltda, Banco Bradesco S/A e Construtora Colmeia S/A. II. Questão em discussão 2. O núcleo da controvérsia recursal cinge-se em verificar o acerto ou desacerto do decisum a quo, sob os argumentos, no apelo do Banco Bradesco: de ilegitimidade passiva, para não ser responsabilizado por qualquer atraso na obra e demais consequências da condenação por ausência de responsabilidade solidária; no apelo da Brisa Empreendimentos Imobiliários, de suposta ilegitimidade passiva em relação aos pedidos de baixa da hipoteca; e, no mérito, a improcedência dos pedidos autorais; e, no recurso da Favo S/A Empreendimentos e Participações, Construtora Colmeia S.A., e Consórcio Golfville II, conferir o pedido de expurgo da inversão da cláusula penal VII.10.01; e, caso mantida que seja observada unicamente a cláusula VI.03, como parâmetro contratual; e, por fim, que seja considerada a sucumbência recíproca. III. Razões de decidir 3. Apelo do Banco Bradesco. A instituição financeira integrou a cadeia de fornecimento ao atuar não apenas como financiadora, mas também como fiscalizadora do empreendimento. Configura-se, portanto, a responsabilidade solidária prevista no CDC e no CC. Preliminar de ilegitimidade desacolhida. 4. Recurso da Brisa Empreendimentos Imobiliários. Quanto ao pleito preliminar, a despeito dos argumentos recursais, a incorporadora possui legitimidade passiva para responder pelo pedido de baixa da hipoteca, pois o cancelamento do gravame produz efeitos em sua esfera jurídica e na da instituição financeira. A relação jurídica possui natureza consumerista. Desse modo, todos os integrantes da cadeia de fornecimento respondem solidariamente pelos prejuízos causados ao consumidor. 5. Recurso da Favo S/A Empreendimentos e Participações, Construtora Colmeia S.A., e Consórcio Golfville II. A baixa da hipoteca produz efeitos tanto na esfera jurídica da incorporadora, quanto da instituição financeira, uma vez que a liberação do gravame interfere diretamente na garantia da dívida tomada para a construção do empreendimento, razão pela qual todas as partes devem constar no polo passivo da demanda. 6. No que toca à cláusula penal nos contratos envolvendo empreendimentos imobiliários, o Superior Tribunal de Justiça admitiu a possibilidade de sua inversão em favor do consumidor, firmando a tese do Tema 971, nos seguintes termos: "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial". 7. Desse modo, os argumentos recursais não merecem acolhimento, vez que a previsão contratual imposta à parte demandada é visualmente mais benéfica do que a instituída para parte autora. Considerando tratar-se de contrato de adesão, bem como de relação consumerista, portanto, com parte hipossuficiente, não há como considerar plausível a aplicabilidade da cláusula requerida pela parte demandada. Em outros termos, num instrumento contratual redigido por uma das partes (contrato de adesão) deve-se buscar o equilíbrio econômico, de modo a permitir que situações semelhantes sejam igualmente tratadas. 8. Assim, com o intuito de preservar o equilíbrio do contrato, o consumidor faz jus ao recebimento de multa de 2% sobre o valor do imóvel cumulada com juros de 1% ao mês, corrigido pelo INCC, a ser aplicada em desfavor da construtora em decorrência de seu inadimplemento, cujo montante deverá ser aferido na fase de liquidação de sentença, levando em conta o número de meses de atraso na entrega da obra. 9. Infere-se ainda a impossibilidade de atribuição de quaisquer ônus aos promoventes em relação a hipoteca tomada pela construtora, nem tampouco em relação ao atraso na outorga da escritura definitiva, ante a sua ineficácia perante os adquirentes. Nesse sentido, é cabível a aplicação da multa prevista na cláusula VII.10.01, mormente considerando o tempo em que o consumidor busca resolver seu problema na esfera administrativa, eis que a demora injustificada caracteriza abuso, gerando aflições pessoais e sofrimento que ultrapassa o mero dissabor, pois a parte se vê diante de uma situação de insegurança jurídica acerca do seu direito de propriedade após comprar um bem e quitá-lo conforme previa o contrato. 10. Quanto ao pedido de distribuição equitativa dos ônus sucumbenciais, registre-se que em havendo cumulação alternativa, prevista no parágrafo único do art. 326 do CPC, o autor cumula os pedidos, mas não estabelece uma ordem de preferência entre eles, de maneira que a escolha do pedido a ser acolhido fica a cargo do juiz, dando-se o autor igualmente por satisfeito com o acolhimento de qualquer um deles. 11. Nessa espécie de cumulação, o acolhimento de qualquer um dos pedidos não gera interesse recursal ao autor. O acolhimento de um dos pedidos alternativos não ocasiona a sucumbência da parte demandante quanto ao pedido que não foi acolhido, haja vista que não há ordem de preferência entre eles. 12. Assim, constatado que a parte demandante sucumbiu apenas em relação a um dos pedidos postulados na inicial, resta clara a inexistência de sucumbência recíproca, mas sim a ocorrência de sucumbência mínima, o que, nos termos do artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, gera a responsabilidade da parte contrária de responder, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários. 13. Em face disso, mantenho o ônus sucumbencial em desfavor da parte ré, majorando-o em 5% (cinco por cento) sobre o valor arbitrado na origem, nos termos do art. 85, §11 do CPC. IV. Dispositivo Recursos conhecidos e desprovidos. V. Dispositivos relevantes citados: CC, art. 942; CDC, arts. 7º, p.u., 14 e 25, § 1º. VI. Jurisprudência relevante citada - Agravo de Instrumento - 0628721-36.2021.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, 2ª Câmara Direito Privado, data do julgamento: 25/08/2021, data da publicação: 26/08/2021. - TJCE - Apelação Cível - 0153379-23.2017.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) MARIA DE FÁTIMA DE MELO LOUREIRO, 2ª Câmara Direito Privado, data do julgamento: 10/03/2021, data da publicação: 10/03/2021. - STJ - AgInt no REsp: 1969226 SE 2021/0334833-0, Data de Julgamento: 12/09/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/09/2022. - TJ-PE - APELAÇÃO CÍVEL: 00005151320218172730, Relator.: MARCELO RUSSELL WANDERLEY, Data de Julgamento: 08/10/2025, Gabinete do Des. Marcelo Russell Wanderley (1ª CC). - TJ-SP - AC: 10104822620218260625 SP 1010482-26.2021.8.26.0625, Relator.: Alexandre David Malfatti, Data de Julgamento: 08/07/2022, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/07/2022. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, nos termos do voto do Eminente Relator. Fortaleza, data da assinatura digital. DESEMBARGADOR ANDRÉ LUIZ DE SOUZA COSTA Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR JOSÉ EVANDRO NOGUEIRA LIMA FILHO Relator RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por todos os promovidos, objurgando sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Aquiraz, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Revisão de Cláusulas Contratuais, Aplicação de Multa Moratória por Descumprimento de Contrato, Indenização por Dano Material e Lucros Cessantes, com pedido de Tutela Antecipada, ajuizada por Walmir Leite Pontes e Telma Oliveira de Almeida Pontes em desfavor de Favo S.A. Empreendimentos e Participações, Consorcio Condomínio Golf Ville I, Brisa Empreendimentos Imobiliários Ltda, Banco Bradesco S/A e Construtora Colmeia S/A. Sentença hostilizada, id 35161898, dispositivo in verbis: "Ante o exposto, julgo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, ACOLHENDO EM PARTE os pedidos iniciais formulados pelos requerentes, nos seguintes termos: a) ratificar a tutela de urgência concedida, no sentido de determinar o cancelamento da hipoteca incidente sobre o apartamento referente às unidades nºs 31 e 32, bloco 019, do empreendimento imobiliário "Golf Ville - 2ª Etapa" e declarar a nulidade das cláusulas XVI.01, XVI.02 e XVI.03; e b) condenar as rés ao pagamento da multa de 2% sobre o valor do imóvel cumulada com juros de 1% ao mês, corrigido pelo INCC, levando em conta o número de meses de atraso na entrega da obra e ainda ao pagamento de 2% (dois por cento) sobre o valor do imóvel e corrigido pelo INCC, em razão do atraso na outorga da escritura definitiva, tudo em razão da inversão da cláusula VII.10.01. Tais valores deverão ser aferidos na fase de liquidação de sentença sobre os quais incidirão juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelo IPCA a contar da citação. Considerando que a parte autora foi sucumbência em parte mínima do pedido, condeno as rés ao pagamento de honorários em 10% sobre o valor da condenação. Condeno, ainda, as requeridas ao pagamento de custas". G.N. Irresignados, todos os promovidos apresentaram apelação. Apelo do Banco Bradesco S.A., ID 35161910, arguindo, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva ad causam, pleiteando o reconhecimento com extinção do feito sem resolução de mérito. No mérito, defende a inexistência de responsabilidade no tocante à conclusão e entrega da obra, bem como no afastamento da condenação solidária, sob o argumento de que não teria sido cometido nenhum ato ilícito. Apelação cível interposta por Brisa Empreendimentos Imobiliários Ltda, id 35161914, pleiteando que seja reconhecida a sua ilegitimidade passiva em relação aos pedidos de baixa da hipoteca; no mérito, requer a reforma in totum do decisum para declarar a improcedência do pleito autoral; e que seja reconhecida a sucumbência recíproca para que os autores sejam condenados na proporção dos pedidos que sucumbiram e que paguem as custas processuais, no mínimo, na proporção de 50%(cinquenta por cento). Por fim, as demandadas, Favo S/A Empreendimentos e Participações, Construtora Colmeia S.A., e Consórcio Golfville II interpuseram recurso de apelação, id 35161920, com o fim de expurgar a inversão da cláusula penal VII.10.01; e, caso mantida qualquer condenação indenizatória, que se observe exclusivamente a cláusula VI.03, como parâmetro contratual de prefixação das perdas e danos, afastando-se a criação de penalidade diversa por inversão e vedando-se a cumulação ou duplicidade de sanções sobre a mesma base de cálculo; por fim, defende a distribuição equitativa do ônus de sucumbência. Sem contrarrazões, conforme decurso de prazo certificado nos autos, vide id 35161925. É o relatório. VOTO Juízo de admissibilidade Conheço do recurso, uma vez que presentes os requisitos de admissibilidade, extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade. Mérito O núcleo da controvérsia recursal cinge-se em verificar o acerto ou desacerto do decisum a quo, sob os argumentos, no apelo do Banco Bradesco: de ilegitimidade passiva, para não ser responsabilizado por qualquer atraso na obra e demais consequências da condenação por ausência de responsabilidade solidária; no apelo da Brisa Empreendimentos Imobiliários, de suposta ilegitimidade passiva em relação aos pedidos de baixa da hipoteca; e, no mérito, a improcedência dos pedidos autorais; e, no recurso da Favo S/A Empreendimentos e Participações, Construtora Colmeia S.A., e Consórcio Golfville II, conferir o pedido de expurgo da inversão da cláusula penal VII.10.01; e, caso mantida que seja observada unicamente a cláusula VI.03, como parâmetro contratual; e, por fim, que seja considerada a sucumbência recíproca. Passo à análise dos apelos, separando-os, por tópicos. Recurso do Banco Bradesco O promovido, Banco Bradesco, alega que somente teria figurado como agente financiador do empreendimento, não guardando com a parte apelada qualquer relação jurídico-obrigacional, que autorizasse a condenação solidária com os demais corréus, não detendo legitimidade para ser responsabilizado por qualquer atraso na obra, tampouco ser condenado à obrigação de pagamento de multa por atraso. Afirma que a relação jurídico negocial não se deu com o apelado, mas tão somente com a construtora. Inicialmente, observa-se que a preliminar recursal de ilegitimidade passiva do demandado, Banco Bradesco, se confunde com a pretensão proposta no mérito do seu apelo. Pois bem. Em que pese as alegações da instituição financeira, observo que a atuação desta se deu, além de agente financiador, como agente fiscalizador. Portanto, participa da cadeia de consumo, podendo ser responsabilizado solidariamente, nos termos do artigo 7º, parágrafo único, e 25 do Código de Defesa do Consumidor, além do artigo 942, caput, do Código Civil, sendo vedada qualquer cláusula em sentido contrário: Art. 7º Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo. Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores. § 1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas seções anteriores. Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Ademais, ao financiar o bem, a instituição financeira ré deve, previamente, diligenciar acerca da sua origem e, somente após essa análise, aprovar ou reprovar o financiamento. Ao reconhecer a viabilidade do financiamento, a instituição financeira avalizou a idoneidade do negócio e manteve o consumidor em erro. Confere-se julgado desta Corte Recursal: DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CLÁUSULA ARBITRAL. NULIDADE. RELAÇÃO CONSUMERISTA. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA E OUTORGA DE ESCRITURA DEFINITIVA. INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL. RESPONSABILIDADE DAS CONSTRUTORAS E AGENTE FINANCEIRO. LUCROS CESSANTES. MULTA MORATÓRIA. SÚMULA Nº 308/STJ. TEMA 970 E 971 VINCULANTES DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL MANTIDO. RECURSOS CONHECIDOS MAS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME: 1. Apelações interpostas por Banco Bradesco S.A, Favo S/A Empreendimentos e Participações, Construtora Colmeia S.A., Consórcio GolfVille II, Brisa Empreendimentos Imobiliários Ltda., e apelo adesivo por Flávio Gleyton Teixeira Lima e Ingrid Cavalcante Moreira Lima, contra sentença que, em ação de obrigação de fazer cumulada com revisão contratual, cancelou hipoteca sobre imóvel, declarou a nulidade de cláusulas contratuais e condenou as rés ao pagamento de multa por atraso na entrega da obra e na outorga de escritura definitiva. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se o Banco Bradesco deve ser excluído do polo passivo por alegada ilegitimidade; (ii) se é válida a cláusula arbitral inserido no contrato de adesão; (iii) estabelecer se é cabível a inversão da cláusula penal em favor dos compradores e a condenação das construtoras pelo atraso; (iv) determinar se cabe a cumulação da multa moratória com lucros cessantes; e (v) verificar a validade das cláusulas contratuais que estipulam penalidade somente ao comprador, excluindo as construtoras. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. O Banco Bradesco é parte legítima no polo passivo, pois integrou a cadeia de fornecimento e participou do contrato, sendo responsável pela hipoteca incidente sobre o imóvel, configurando-se a sua responsabilidade solidária decorrente das relações de consumo (cadeia de fornecimento). 4. A cláusula compromissória de arbitragem é inaplicável, considerando-se a hipossuficiência dos consumidores e a nulidade desta previsão em contrato de adesão, conforme o art. 51 do CDC e entendimento jurisprudencial do TJCE. 5. A inversão da cláusula penal em favor dos adquirentes é cabível, conforme entendimento do STJ (Tema 971), aplicando-se a multa de 2% sobre o valor do imóvel cumulada com juros de 1% ao mês pelo atraso na entrega da obra e outorga da escritura (fato incontroverso). 6. Não é permitida a cumulação de multa moratória com lucros cessantes, conforme entendimento do STJ (Tema 970), por configurarem "bis in idem". 7. A cláusula penal que estipula penalidade apenas ao comprador é nula, devendo ser invertida em prol dos adquirentes, conforme precedentes do STJ. 8. A fixação de indenização complementar a título de lucros cessantes somente é possível se a cláusula penal não servir para reparar o prejuízo suportado pela parte adquirente. In casu, não restou comprovada a desproporção dos valores atribuídos a título de cláusula penal, situação que acarreta a rejeição do pleito formulado pelos adquirentes. 9. A hipoteca existente não pode ser oposta aos adquirentes de boa-fé, sendo aplicável ao caso o teor da Súmula nº 308 do STJ. 10. Distribuição do ônus sucumbencial realizado em sentença mantida, mormente a comprovação da sucumbência recíproca na proporção de 10% do ônus para os promoventes/apelantes e 90% do ônus para as promovidas/apelantes. IV. DISPOSITIVO E TESE: 11. Recursos conhecidos mas desprovidos. Tese de julgamento: 1. O agente financeiro que participa da cadeia contratual pode ser responsabilizado solidariamente em relações de consumo. 2. Cláusulas compromissórias de arbitragem em contratos de adesão consumeristas são nulas quando não há paridade entre as partes, em especial em relações de consumo. 3. A cláusula penal estipulada exclusivamente em desfavor do comprador pode ser invertida para penalizar a construtora em caso de inadimplemento. 4. A cumulação de multa moratória com lucros cessantes é vedada por configurarem "bis in idem". 5. A fixação de indenização complementar a título de lucros cessantes não é possível quando não se comprova inadequação do valor atribuído à cláusula penal fixada em favor dos adquirentes. 6. A hipoteca firmada entre construtora e agente financeiro não tem eficácia contra o adquirente do imóvel. ____________ Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXII; CC, arts. 421, 422, 475; CDC, art. 14; Súmula 308 do STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1635428/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 13.12.2018 (Tema 970); STJ, REsp 1498484/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 13.12.2018 (Tema 971); TJCE, Proc. 0144247-73.2016.8.06.0001, Rel. Des. Heráclito Vieira de Sousa Neto, j. 10.08.2022. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer dos presentes recursos, mas para negar-lhes provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 06 de novembro de 2024. EVERARDO LUCENA SEGUNDO Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Relator (TJ-CE - Apelação Cível: 00497307420168060034 Aquiraz, Relator.: CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, Data de Julgamento: 06/11/2024, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 06/11/2024) G.N. Pretensão recursal desacolhida. Apelo da Brisa Empreendimentos Imobiliários Da ilegitimidade passiva no que pertine à baixa da hipoteca: A demandada Brisa Empreendimentos Imobiliários, defende a sua ilegitimidade passiva para dar baixa na hipoteca, aduzindo que as demandadas Favo/Colmeia e Bradesco realizaram acordo judicial na execução hipotecária, após a exclusão da ora recorrente daquele feito, que implicou a extinção definitiva de todas as hipotecas do empreendimento Golf Ville. Contudo, o pleito de ilegitimidade passiva do promovido não merece prosperar. Explico. É que a baixa da hipoteca produz efeitos tanto na esfera jurídica da incorporadora, quanto da instituição financeira, uma vez que a liberação do gravame interfere diretamente na garantia da dívida tomada para a construção do empreendimento, razão pela qual ambas as partes devem constar no polo passivo da demanda. Por seu turno, nem mesmo a ciência do promitente comprador acerca da possibilidade de o imóvel ser dado em hipoteca, afasta a conclusão de que a dívida contraída pela construtora perante a instituição financeira não pode prejudicar o terceiro de boa fé. É o entendimento pacífico desta corte recursal: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. HIPOTECA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. INEFICÁCIA PERANTE O ADQUIRENTE DO IMÓVEL. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 308 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO IMPROVIDO. 1. DA PRELIMINAR. 1.1. A preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela instituição financeira não merece guarida, pois a decisão de cancelamento da hipoteca afetará diretamente aos interesses do banco, já que tal garantia é acessória ao empréstimo concedido à construtora e às incorporadoras do empreendimento. 2. DO MÉRITO. 2.1. É cediço que a hipoteca resultante de financiamento imobiliário é ineficaz em relação ao terceiro, adquirente de unidade residencial, imbuído de boa-fé, que não participou da avença firmada entre a instituição financeira e a construtora, consoante a Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. 2.2. Assim, verifica-se ser descabida a manutenção do gravame sobre um bem que onera bem de terceiro de boa-fé, mormente quando o agravado demonstra a quitação do imóvel, na medida em que não pode ser penalizado por possíveis pendências da construtora em face da instituição financeira que disponibilizou os recursos para a realização da obra. 3. Recurso improvido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Fortaleza, 25 de agosto de 2021 CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Relator (Agravo de Instrumento - 0628721-36.2021.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, 2ª Câmara Direito Privado, data do julgamento: 25/08/2021, data da publicação: 26/08/2021) G.N. APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA. CADEIA DE FORNECEDORES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA VENDEDORA E DA INCORPORADORA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. ENTRAVES BUROCRÁTICOS. RISCO DO EMPREENDIMENTO. IMISSÃO DE POSSE CONDICIONADA À QUITAÇÃO DO SALDO DEVEDOR. ATRASO NA FORMALIZAÇÃO DO FINANCIAMENTO. RESPONSABILIDADE NÃO ATRIBUÍDA AOS ADQUIRENTES. ATRASO NA ENTREGA DA UNIDADE. CULPA DAS PROMOVIDAS CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DA PENA CONVENCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. RESTITUIÇÃO SIMPLES DAS TAXAS CONDOMINIAIS. DEVIDAS SOMENTE APÓS A IMISSÃO DE POSSE. DANO MORAL. CONFIGURADO. RECURSOS CONHECIDOS. APELO DAS RÉS IMPROVIDOS. APELO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1.
Cuida-se de Recursos de Apelação adversando sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais c/c Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual por atraso na entrega de unidade imobiliária objeto de contrato de promessa de compra e venda. 2. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. O fato do imóvel ser vendido por uma empresa (incorporadora) e construído por outra (construtora) não descaracteriza a relação de consumo, que está configurada pelo fato das mesmas enquadrarem-se no conceito de fornecedoras e a recorrida no de consumidora (artigos 2º e 3º do CDC), sendo o imóvel um produto que é colocado à disposição no mercado. Considerando o quanto disposto nos artigos 7º, parágrafo único, e 25, §§ 1º e 2º do Código de Defesa do Consumidor, segundo os quais a responsabilidade civil é solidária na cadeia de fornecedores, evidente é a legitimidade passiva ad causam tanto da construtora como da incorporadora. Preliminar rejeitada. 3. (…) 8. DANO MORAL. O dano moral se configura pelos sentimentos de angústia, frustração à legítima expectativa e indignação vivenciados pelos demandantes que, durante quase dois anos, esperaram pela entrega da unidade imobiliária, o que ultrapassa o simples inadimplemento contratual e o mero aborrecimento. 9. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, fixo a indenização em R$5.000,00 (cinco mil reais) para cada adquirente, que se mostra adequada e suficiente à efetiva reparação do dano, ficando as promovidas solidariamente condenadas ao pagamento. 10. (…) 12. Recursos conhecidos. Apelo das promovidas improvidos. Apelo dos autores parcialmente provido. Sentença reformada em parte. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, unanimemente, em conhecer dos recursos interpostos, negando provimento aos Apelos das promovidas e dando parcial provimento ao Apelo dos autores, nos termos do voto da relatora. (Apelação Cível - 0153379-23.2017.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) MARIA DE FÁTIMA DE MELO LOUREIRO, 2ª Câmara Direito Privado, data do julgamento: 10/03/2021, data da publicação: 10/03/2021) G.N. Assim, a requerida é responsável solidariamente pelo encargo, vez que a relação discutida nos autos possui natureza consumerista, sendo a parte autora destinatária final do produto ofertado pela construtora, razão pela qual todos os participantes da cadeia de fornecimento do serviço respondem solidariamente pelos prejuízos causados, por força do disposto no art. 7º, parágrafo único, do CDC. Preliminar de ilegitimidade passiva rechaçada. O mérito do recurso apresentado pela segunda promovida assemelha-se às alegações dispostas no recurso das demandadas, Favo S/A Empreendimentos e Participações, Construtora Colmeia S.A., e Consórcio Golfville II, pelo que passo a realizar o julgamento de maneira conjunta. Recurso das promovidas Favo S/A Empreendimentos e Participações, Construtora Colmeia S.A., e Consórcio Golfville II Insta inicialmente ratificar que o vínculo estabelecido entre os autores e a parte ré é regido pelas normas da Lei Consumerista, vez que se trata de relação de consumo, conforme dispõem os artigos 2º e 3º do CDC, sendo plenamente aplicáveis ao presente caso as normas protetivas da referida lei. O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 6º, inciso V, assegura como direito básico do consumidor "a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas". Na vertente, restou incontroverso o atraso na conclusão da obra fato que gerou o dever de indenização por parte das demandadas. Pois bem. Da cláusula penal As promovidas aduzem que o contrato contém cláusula penal própria para a hipótese de mora das vendedoras, estipulada no percentual de 0,3% ao mês, incidente sobre o valor do contrato, o que, por si só, afastaria o pressuposto fático-jurídico necessário para a inversão da cláusula penal prevista na cláusula VII.10.01. Registre-se que, no que toca à cláusula penal nos contratos envolvendo empreendimentos imobiliários, o Superior Tribunal de Justiça admitiu a possibilidade de sua inversão em favor do consumidor, firmando a tese do Tema 971, nos seguintes termos: "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial". A tese fixada no julgamento do Tema 971/STJ visa estabelecer um equilíbrio entre promitente comprador e promitente vendedor, uma vez que em contratos de adesão, é muito comum as construtoras estabelecerem, como dito, cláusulas penais somente em desfavor dos adquirentes. Desse modo, os argumentos recursais não merecem acolhimento, vez que a previsão contratual imposta à parte demandada é visualmente mais benéfica do que a instituída para parte autora. Considerando tratar-se de contrato de adesão, bem como de relação consumerista, portanto, com parte hipossuficiente, não há como considerar plausível os argumentos recursais. Em outros termos, num instrumento contratual redigido por uma das partes (contrato de adesão) deve-se buscar o equilíbrio econômico, de modo a permitir que situações semelhantes sejam igualmente tratadas. A ratio decidendi do Tema Repetitivo 971/STJ, que autoriza a inversão da cláusula penal, fundamenta-se na necessidade de restabelecer o equilíbrio e a isonomia em contratos de adesão, coibindo cláusulas abusivas que onerem exclusivamente o consumidor (art. 51, IV, CDC). Tal entendimento aplica-se, por analogia, a outras hipóteses de inadimplemento do fornecedor em que se verifique idêntico desequilíbrio contratual. Sobre o tema, colhe-se ensinamento do professor FLÁVIO TARTUCE1, in verbis: ''Pela máxima ''venire contra factum proprium non potest, determinada pessoa não pode exercer um direito próprio contrariando um comportamento anterior, devendo ser mantida a confiança e o dever de lealdade decorrentes da boa-fé objetiva, depositada quando da formação do contrato. O conceito mantém relação com a tese dos atos próprios, muito bem explorada no Direito Espanhol Luis Díez-Picazo.'' Dessa forma, com o intuito de preservar o equilíbrio do contrato, o consumidor faz jus ao recebimento de multa de 2% sobre o valor do imóvel cumulada com juros de 1% ao mês, corrigido pelo INCC, a ser aplicada em desfavor da construtora em decorrência de seu inadimplemento, cujo montante deverá ser aferido na fase de liquidação de sentença, levando em conta o número de meses de atraso na entrega da obra. Confira-se entendimento do STJ acerca do tema: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. MORA DA CONSTRUTORA. ENTREGA DO BEM. HABITE-SE. EXPEDIÇÃO. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. TEMA Nº 971. DANOS MATERIAIS. RECONHECIMENTO. REVISÃO. INVIABILIDADE. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser possível a inversão da cláusula penal moratória em favor do consumidor, no caso de inadimplemento do promitente vendedor, consubstanciado na ausência de entrega do imóvel no prazo acordado. 3. Na hipótese, o acórdão reconheceu o cabimento de indenização por danos materiais devido à entrega do imóvel com dimensão inferior à originalmente contratada. 4. Inadmissível, na estreita via do recurso especial, a alteração das conclusões das instâncias de cognição plena que demandem o reexame do acervo fático-probatório dos autos, a teor da Súmula nº 7/STJ. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1969226 SE 2021/0334833-0, Data de Julgamento: 12/09/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/09/2022) G.N. No mesmo sentido, observa-se o entendimento jurisprudencial pátrio: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. HIPOTECA CONSTITUÍDA PELA CONSTRUTORA. QUITAÇÃO INTEGRAL DO PREÇO PELO ADQUIRENTE. MORA NA BAIXA DO GRAVAME. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INVERSÃO DE CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE. TEMA 971/STJ. APLICAÇÃO POR ANALOGIA. PRINCÍPIO DA ISONOMIA E EQUILÍBRIO CONTRATUAL. REDUÇÃO DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que, em Ação de Obrigação de Fazer, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a construtora a promover a baixa de hipoteca sobre imóvel quitado e ao pagamento de multa contratual, decorrente da inversão de cláusula penal estipulada apenas em desfavor dos consumidores. II. Questão em discussão 2. A controvérsia recursal consiste em aferir: (i) se a eficácia protetiva da Súmula 308/STJ exime a construtora de sua obrigação contratual de promover a baixa do gravame hipotecário; (ii) se é cabível a inversão de cláusula penal em hipótese de descumprimento contratual diversa do atraso na entrega da obra, com base na ratio decidendi do Tema Repetitivo 971/STJ; e (iii) se o percentual de 10% (dez por cento) fixado a título de multa se mostra excessivo, a justificar sua redução judicial. III. Razões de decidir 3. A Súmula 308 do STJ, embora proteja o adquirente de boa-fé, não exime a construtora de sua obrigação contratual e legal, decorrente do princípio da boa-fé objetiva (art. 422, CC), de promover ativamente as diligências necessárias para a entrega do imóvel livre e desembaraçado de quaisquer ônus. 4. A ratio decidendi do Tema Repetitivo 971/STJ, que autoriza a inversão da cláusula penal, fundamenta-se na necessidade de restabelecer o equilíbrio e a isonomia em contratos de adesão, coibindo cláusulas abusivas que onerem exclusivamente o consumidor (art. 51, IV, CDC). Tal entendimento aplica-se, por analogia, a outras hipóteses de inadimplemento do fornecedor em que se verifique idêntico desequilíbrio contratual. 5. Viola o princípio da boa-fé objetiva, na sua vertente do venire contra factum proprium, a conduta da parte que, após estipular o percentual da cláusula penal em contrato de adesão, alega sua excessividade quando a sanção lhe é aplicada por simetria, não havendo que se falar em redução com base no art. 413 do Código Civil. 6. Não se configura erro material a fixação da condenação com base no valor nominal do imóvel previsto em contrato, quando a cláusula penal invertida expressamente se refere ao "valor do imóvel" sem especificar critérios de atualização, tratando-se de interpretação literal e razoável do dispositivo contratual. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso desprovido, com majoração dos honorários advocatícios em sede recursal. Tese de julgamento: "1. A eficácia protetiva conferida pela Súmula 308/STJ ao adquirente de boa-fé não elide o dever contratual da construtora, fundado na boa-fé objetiva, de promover ativamente a baixa do gravame hipotecário que incide sobre o imóvel quitado. 2. A tese firmada no Tema Repetitivo 971/STJ, que permite a inversão de cláusula penal estipulada apenas em desfavor do consumidor, aplica-se por analogia a outras hipóteses de inadimplemento da construtora, sempre que se verificar desequilíbrio contratual decorrente da ausência de sanção para a mora do fornecedor em obrigação correlata à do consumidor. 3. É vedado à parte que estipulou o percentual da cláusula penal em contrato de adesão alegar, posteriormente, sua excessividade em seu desfavor, em observância à proibição do comportamento contraditório (venire contra factum proprium)." ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. Recife-PE, data registrada no sistema. Des. Marcelo Russell Relator (TJ-PE - APELAÇÃO CÍVEL: 00005151320218172730, Relator.: MARCELO RUSSELL WANDERLEY, Data de Julgamento: 08/10/2025, Gabinete do Des. Marcelo Russell Wanderley (1ª CC)) G.N. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. APELAÇÃO DA RÉ IMPROVIDA. COMPROMISSO DE VENDA E COMPRA. IMÓVEL. CLÁUSULA PENAL. INVERSÃO EM FAVOR DO ADQUIRENTE. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. TEMA 971. O autor promoveu ação de resolução contratual em face da ré em razão do atraso na entrega das obras de infraestrutura do loteamento onde se encontrava o lote objeto do contrato. A ré concordou com a declaração de resolução contratual por sua culpa, mas impugnou a inversão da cláusula penal em seu desfavor. No entanto, mostrou-se adequada a aplicação por extensão da cláusula penal em face da ré. O Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação em favor do consumidor da multa compensatória prevista em contrato apenas em favor do fornecedor, conforme incidente de recursos repetitivos (Tema 971), Resp n º 1614721, SEGUNDA SEÇÃO, relator o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 22/05/2019, destacando-se a tese fixada: ''No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.'' Precedentes do TJSP. Por fim, rejeita-se o pedido de redução do percentual incidente, na medida que a cláusula vigésima, item ''a'' (fl. 50) foi clara ao estabelecer o patamar de 25% dos valores comprovadamente pagos. E o resultado não constitui valor excessivo, sobretudo porque não abrange o valor total do contrato. Sendo responsável pela redação do contrato de adesão, a ré não pode alegar abusividade, sob pena de infringência da boa-fé objetiva. Ação parcialmente procedente. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10104822620218260625 SP 1010482-26.2021.8.26.0625, Relator.: Alexandre David Malfatti, Data de Julgamento: 08/07/2022, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/07/2022) G.N. Com efeito, a situação em exame visa estabelecer o reequilíbrio da relação contratual e a proteção ao consumidor, vez que constatada situação de desequilíbrio em prejuízo do adquirente. Nesse teor, não demonstrada a distinção fática suficiente a afastar a aplicação do precedente repetitivo, permanece válida a sua aplicabilidade no caso que se cuida. Em face disso, entendo acertado o decisum a quo neste ponto. Do atraso na baixa da hipoteca Registro que os adquirentes, dotados de boa-fé e que cumpriram o contrato de compra e venda do bem com a devida quitação, não podem ser prejudicados por relação jurídica estabelecida entre o credor hipotecário (instituição financeira) e a construtora vendedora do imóvel. Desse modo, não há que se falar em descumprimento contratual pelos autores, pois o negócio entabulado pela pela parte requerida, assim como suas garantias, reveste-se de caráter de "res inter alios acta" em relação aos autores, devendo ser objeto de discussão pelas partes contratantes entre si, não surtindo efeitos em relação aos promoventes. Consoante ao entendimento da súmula 308 do STJ, que assim enuncia: Súmula 308 - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. G.N. A teor do entendimento encimado, infere-se a impossibilidade de atribuição de quaisquer ônus aos promoventes em relação a hipoteca tomada pela construtora, nem tampouco em relação ao atraso na outorga da escritura definitiva, ante a sua ineficácia perante os adquirentes. Nesse sentido, é cabível a aplicação da multa prevista na cláusula VII.10.01, mormente considerando o tempo em que o consumidor busca resolver seu problema na esfera administrativa, eis que a demora injustificada da baixa do gravame, após a quitação do preço (fato incontroverso no presente caso), caracteriza abuso, gerando aflições pessoais e sofrimento que ultrapassa o mero dissabor, pois a parte se vê diante de uma situação de insegurança jurídica acerca do seu direito de propriedade após comprar um bem e quitá-lo conforme previa o contrato. Ônus sucumbência O artigo 86 do Código de Processo Civil disciplina a sucumbência parcial ou recíproca, tratando de hipótese em que autor e réu são parcialmente vencedores e perdedores. Diante de tal situação, as despesas processuais são distribuídas entre os litigantes proporcionalmente ao quantum em que decaíram. Nas hipóteses de sucumbência recíproca, a distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar a quantidade de pedidos requeridos na demanda e o decaimento proporcional das partes em relação a cada pleito, e não os valores atribuídos a cada um dos pedidos (quantum debeatur). A cumulação de pedidos pode ser classificada em própria, quando for possível a procedência simultânea de todos os pedidos formulados; e em imprópria, quando somente um dos pedidos formulados puder ser concedido. Conforme leciona a doutrina, na cumulação alternativa, prevista no parágrafo único do art. 326 do CPC, o autor cumula os pedidos, mas não estabelece uma ordem de preferência entre eles, de maneira que a escolha do pedido a ser acolhido fica a cargo do juiz, dando-se o autor igualmente por satisfeito com o acolhimento de qualquer um deles. Nessa espécie de cumulação, o acolhimento de qualquer um dos pedidos não gera interesse recursal ao autor. O acolhimento de um dos pedidos alternativos não ocasiona a sucumbência da parte demandante quanto ao pedido que não foi acolhido, haja vista que não há ordem de preferência entre eles. Constatado que a parte demandante sucumbiu apenas em relação a um dos pedidos postulados na inicial, resta clara a inexistência de sucumbência recíproca, mas sim a ocorrência de sucumbência mínima, o que, nos termos do artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, gera a responsabilidade da parte contrária de responder, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.
Ante o exposto, conheço dos recursos para negar-lhes provimento. Em face disso, mantenho o ônus sucumbencial em desfavor da parte ré, majorando-o em 5% (cinco por cento) sobre o valor arbitrado na origem, nos termos do art. 85, §11 do CPC. É como voto. 1Direito Civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie, 16a edição, Rio de Janeiro: Forense, 2021, pag. 139. Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema. DESEMBARGADOR JOSÉ EVANDRO NOGUEIRA LIMA FILHO Relator 12