Publicacao/Comunicacao
Intimação
Processo: 0197147-96.2017.8.06.0001.
Intimação - Comarca de Fortaleza13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)POLO ATIVO: DONIZETE DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA REPRESENTANTES POLO ATIVO: MARCIO RAFAEL GAZZINEO - CE23495-A e Nelson Bruno do Rego Valença - CE15783-A POLO PASSIVO:Coordenador da Administração Tributária da Secretaria de Fazenda do Estado do Ceará e outros D E S P A C H O Intime-se a parte autora para, no prazo de 15 dias, apresentar contrarrazões ao recurso de apelação adesiva. Decorrido o prazo, com ou sem manifestação, enviem-se os autos ao TJCE. Expedientes necessários. Fortaleza/CE, 06 de setembro de 2023. Lia Sammia Souza Moreira Juíza de Direito
20/09/2023, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0197147-96.2017.8.06.0001.
IMPETRANTE: DONIZETE DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA Requerido
IMPETRADO: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO Sentença
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza-CE 13ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhães, Edson Queiroz - CEP: 60811-690, Fone: (85) 3492-8000, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected] Assunto [ICMS/Importação] Classe MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Requerente
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Donizete Distribuidora de Alimentos Ltda., que o faz contra ato da lavra do Coordenador de Administração Tributária da SEFAZ, objetivando garantir que o recolhimento do ICMS, referente à fatura de energia elétrica, apenas incida sobre o quantum energético efetivamente utilizado, sendo desconsiderado o montante referente à demanda de potência. Alega a impetrante, em síntese, ser pessoa jurídica de direito privado e manter, na Companhia Energética do Ceará – COELCE, Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica que mensalmente, cobra, além da energia efetivamente consumida, valor fixo contratado referente à garantia de demanda reservada de potência, nos termos do mencionado Contrato. Argumenta que a Autoridade Coatora costuma efetuar o cálculo do imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestação de Serviços de Transportes Interestadual, Intermunicipal e de Comunicações – ICMS, incidente sobre a Energia Elétrica, produto classificado como mercadoria, de forma a violar as normas legais vigentes, bem como a Regra-Matriz Constitucional, fazendo incidir o imposto sobre valores não caracterizados como hipótese de incidência do mesmo. O Estado do Ceará apresentou contestação de id. 37525783, arguindo as preliminares de falta de interesse de agir e ilegitimidade ativa, pugnando, ao final, pela denegação da segurança. Em decisão de id. 37524071, o Juízo da 15ª Vara da Fazenda Pública determinou a redistribuição do feito. Em decisão de id. 37525796, determinou-se a suspensão da demanda, em obediência à determinação do Min. Edson Fachin, no RE 593824/SC. O Ministério Público apresentou parecer de id. 55246934, opinando pela concessão da segurança. É o Relatório. Decido. Inicialmente, verifico que o Estado do Ceará arguiu as preliminares de ilegitimidade ativa e de falta de interesse de agir, as quais merecem ser desacolhidas, visto que o manejo do mandamus configurou medida necessária para resguardar o direito líquido e certo do impetrante e a jurisprudência dos Tribunais Superiores há muito pacificou o entendimento de que o contribuinte de fato detém a legitimidade para o ajuizamento deste tipo de ação, por efetivamente arcar com os custos da exação. Esse é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, nos seguintes termos: Ementa: TRIBUTÁRIO. REEMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR E DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR DO TRIBUTO NÃO OCORRIDO. SÚMULA 391/STJ. STF RE Nº 593.824. REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 176). APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E DESPROVIDAS. 1. Sobrestado o processo por força do art. 1.035, §5º, do CPC, uma vez julgado pelo Supremo Tribunal Federal o RE 593.824/SC e publicado o acórdão paradigma em 18/05/2020, retoma-se, portanto, o curso deste feito para julgamento e aplicação da tese firmada, nos termos do art. 1.040, inciso III do CPC. 2. Cinge-se o mérito da presente demanda acerca da possibilidade de afastar a incidência do ICMS sobre a demanda de potência contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. Merece ser afastada a alegação de ausência de interesse de agir, pois este surge com a necessidade concreta que o litigante possui de um provimento jurisdicional útil para satisfazer o direito alegado, formando o binômio necessidade-adequação que, no caso dos autos, encontra-se claramente configurado, sendo necessária esta via mandamental para resguardar o direito líquido e certo do qual entende a impetrante ser detentora. 4. Não merece prosperar a preliminar de ilegitimidade ativa do impetrante. A jurisprudência do STJ, no RESP nº 1.299.303/SC, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou-se no sentido de atribuir ao contribuinte de fato a legitimidade para figurar no polo ativo das demandas voltadas ao decote do valor relativo ao componente de demanda de energia contratada da base de cálculo do ICMS. Como contribuinte de fato, este é o único interessado em reclamar a cobrança indevida do tributo, haja vista ser o consumidor final da energia elétrica e que efetivamente sofreu o dispêndio financeiro. 5. Desnecessária a comprovação de que o impetrante arca com os repasses do tributo pela concessionária, nos termos do art. 166 do CTN, uma vez que não se trata de repetição de indébito, mas tão somente do afastamento da incidência do tributo sobre a demanda contratada de energia. 6. Tratando-se de energia elétrica, considera-se ocorrido o fato gerador quando efetivamente a energia se transfere da linha de transmissão para dentro do estabelecimento do consumidor, ou seja, quando esta é efetivamente consumida, não havendo que se falar em circulação de mercadoria e incidência de ICMS quando a energia é unicamente disponibilizada e/ou garantida, sem que exista o consumo, por ausência do fato gerador. 7. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou tal entendimento na Súmula nº 391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potencia efetivamente utilizada. 8. O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824, em sede de repercussão geral (Tema 176), firmou a seguinte tese: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor"; 9. Apelação e Remessa Necessária conhecidas e desprovidas. (TJCE, Apelação Cível nº 0059234-58.2006.8.06.0001, Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público, Relatora: Desª. Maria Iraneide Moura Silva, Data do Julgamento: 29 jun. 2022) Quanto ao mérito, busca a impetrante se eximir do pagamento da exação fiscal incidente sobre a energia não consumida, aqui denominada "demanda contratada", ao passo que o requerido defende a legalidade da sobredita cobrança do tributo sobre o fundamento de que o contrato previamente celebrado entre as partes estaria posto de modo a legitimar a conduta do agente da arrecadação. Em relação aos aspectos constitucionais, especificamente no que pertine aos elementos balizadores do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços de transporte interestadual, intermunicipal e comunicação – ICMS, deflagro o enfrentamento de matéria a partir das disposições insertas no art. 155, da Constituição Federal, que estabelece, verbis: Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I – (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior III – (...) (...) § 3º - À exceção dos impostos de que tratam o inciso II, do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País." Acrescenta o Ato das Disposições Constitucionais transitórias, em seu artigo 34, § 8º, do ADCT: Art. 34 - O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. § 8º - Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, b, os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria." Logo, parece indiscutível que o legislador constituinte outorgou expressamente aos Estados Federados, competência residual para instituírem o ICMS sobre todas as operações que dizem respeito à circulação de mercadorias, em cujo rol se insere também a energia elétrica. Por outro lado, para fins de análise da incidência ou não do fato gerador do ICMS sobre a chamada "demanda contratada" torna-se imperiosa uma incursão ao Código Tributário Nacional, como forma de verificar o momento exato da incidência tributária no caso concreto: Art. 116 - Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável." A propósito, a matéria já foi objeto de análise pelo colendo do Supremo Tribunal Federal que, em sede de repercussão geral, ou seja, em caráter vinculante para todos os órgãos do Poder Judiciário, julgou o Recurso Extraordinário nº 593824 /SC, em cujo julgamento, a partir do voto condutor da lavra do Min. Edson Fachin, deixou assim ementado, verbis: Ementa RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. Do voto do Min. Edson Fachin, transcrevo, litteris: Chega-se, portanto, agora sob a ótica constitucional, à conclusão de que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica. Isso porque não se depreende o consumo de energia somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do imposto em comento. Assim, a meu ver, o acórdão recorrido não destoa da atual ordem constitucional, porquanto o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. O precedente da Corte Suprema fomenta a interpretação pela não incidência do ICMS sobre a discutida "demanda contratada", porque nela não se enquadram os requisitos prévios e indispensáveis do fato gerador da obrigação tributária, quais sejam, a entrega efetiva da mercadoria ao consumidor, circunstância que induz à conclusão de que o ICMS tem sua cobrança inviabilizada no presente caso. Quanto ao pedido de aproveitamento/compensação de créditos tributários formulado pelas Impetrantes, procede apenas em parte, por se tratar de mandado de segurança. É que as postulantes sugerem que o pedido de aproveitamento ou compensação retroaja aos últimos 05 anos, hipótese que se compadece dos enunciados das Súmulas 269 e 271, do colendo STF, de seguinte dicção: Súmula 269 – O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança. Súmula 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. Sob tal prisma, o direito à compensação ou aproveitamento do crédito tributário somente produzirá os seus efeitos práticos a partir do dia 29 de dezembro de 2017, data da impetração da ação mandamental. Com relação a eventuais parcelas remanescentes, deverão ser objeto de cobrança em ação autônoma, ressalvadas as parcelas atingidas pela prescrição.
Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, EM PARTE, para excluir da hipótese de incidência do ICMS, o valor da energia elétrica não consumida pela impetrante Donizete Distribuidora de Alimentos Ltda, em decorrência do contrato de 'demanda contratada' celebrada com a ENEL e, quanto ao pedido de repetição de indébito, para reconhecer como direito líquido e certo da impetrante, o direito à compensação ou aproveitamento de créditos tributários, a serem apurados na fase de execução da sentença, da data do ajuizamento da ação (29.12.2017) em diante, com os acréscimos legais (efeito ex nunc). Sem honorários, nos termos do art. 25, da Lei nº 12.016/09. Intime-se a ENEL Distribuição Ceará. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório. P.R.I. Fortaleza/CE, 17 de abril de 2023. João Everardo Matos Biermann Juiz
08/05/2023, 00:00
Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0197147-96.2017.8.06.0001.
IMPETRANTE: DONIZETE DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA Requerido
IMPETRADO: COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO CEARÁ, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO Sentença
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO CEARÁ Comarca de Fortaleza-CE 13ª Vara da Fazenda Pública (SEJUD 1º Grau) Rua Desembargador Floriano Benevides Magalhães, Edson Queiroz - CEP: 60811-690, Fone: (85) 3492-8000, Fortaleza-CE - E-mail: [email protected] Assunto [ICMS/Importação] Classe MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Requerente
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Donizete Distribuidora de Alimentos Ltda., que o faz contra ato da lavra do Coordenador de Administração Tributária da SEFAZ, objetivando garantir que o recolhimento do ICMS, referente à fatura de energia elétrica, apenas incida sobre o quantum energético efetivamente utilizado, sendo desconsiderado o montante referente à demanda de potência. Alega a impetrante, em síntese, ser pessoa jurídica de direito privado e manter, na Companhia Energética do Ceará – COELCE, Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica que mensalmente, cobra, além da energia efetivamente consumida, valor fixo contratado referente à garantia de demanda reservada de potência, nos termos do mencionado Contrato. Argumenta que a Autoridade Coatora costuma efetuar o cálculo do imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestação de Serviços de Transportes Interestadual, Intermunicipal e de Comunicações – ICMS, incidente sobre a Energia Elétrica, produto classificado como mercadoria, de forma a violar as normas legais vigentes, bem como a Regra-Matriz Constitucional, fazendo incidir o imposto sobre valores não caracterizados como hipótese de incidência do mesmo. O Estado do Ceará apresentou contestação de id. 37525783, arguindo as preliminares de falta de interesse de agir e ilegitimidade ativa, pugnando, ao final, pela denegação da segurança. Em decisão de id. 37524071, o Juízo da 15ª Vara da Fazenda Pública determinou a redistribuição do feito. Em decisão de id. 37525796, determinou-se a suspensão da demanda, em obediência à determinação do Min. Edson Fachin, no RE 593824/SC. O Ministério Público apresentou parecer de id. 55246934, opinando pela concessão da segurança. É o Relatório. Decido. Inicialmente, verifico que o Estado do Ceará arguiu as preliminares de ilegitimidade ativa e de falta de interesse de agir, as quais merecem ser desacolhidas, visto que o manejo do mandamus configurou medida necessária para resguardar o direito líquido e certo do impetrante e a jurisprudência dos Tribunais Superiores há muito pacificou o entendimento de que o contribuinte de fato detém a legitimidade para o ajuizamento deste tipo de ação, por efetivamente arcar com os custos da exação. Esse é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, nos seguintes termos: Ementa: TRIBUTÁRIO. REEMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR E DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADAS. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA DE ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR DO TRIBUTO NÃO OCORRIDO. SÚMULA 391/STJ. STF RE Nº 593.824. REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 176). APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E DESPROVIDAS. 1. Sobrestado o processo por força do art. 1.035, §5º, do CPC, uma vez julgado pelo Supremo Tribunal Federal o RE 593.824/SC e publicado o acórdão paradigma em 18/05/2020, retoma-se, portanto, o curso deste feito para julgamento e aplicação da tese firmada, nos termos do art. 1.040, inciso III do CPC. 2. Cinge-se o mérito da presente demanda acerca da possibilidade de afastar a incidência do ICMS sobre a demanda de potência contratada e não utilizada de energia elétrica. 3. Merece ser afastada a alegação de ausência de interesse de agir, pois este surge com a necessidade concreta que o litigante possui de um provimento jurisdicional útil para satisfazer o direito alegado, formando o binômio necessidade-adequação que, no caso dos autos, encontra-se claramente configurado, sendo necessária esta via mandamental para resguardar o direito líquido e certo do qual entende a impetrante ser detentora. 4. Não merece prosperar a preliminar de ilegitimidade ativa do impetrante. A jurisprudência do STJ, no RESP nº 1.299.303/SC, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou-se no sentido de atribuir ao contribuinte de fato a legitimidade para figurar no polo ativo das demandas voltadas ao decote do valor relativo ao componente de demanda de energia contratada da base de cálculo do ICMS. Como contribuinte de fato, este é o único interessado em reclamar a cobrança indevida do tributo, haja vista ser o consumidor final da energia elétrica e que efetivamente sofreu o dispêndio financeiro. 5. Desnecessária a comprovação de que o impetrante arca com os repasses do tributo pela concessionária, nos termos do art. 166 do CTN, uma vez que não se trata de repetição de indébito, mas tão somente do afastamento da incidência do tributo sobre a demanda contratada de energia. 6. Tratando-se de energia elétrica, considera-se ocorrido o fato gerador quando efetivamente a energia se transfere da linha de transmissão para dentro do estabelecimento do consumidor, ou seja, quando esta é efetivamente consumida, não havendo que se falar em circulação de mercadoria e incidência de ICMS quando a energia é unicamente disponibilizada e/ou garantida, sem que exista o consumo, por ausência do fato gerador. 7. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou tal entendimento na Súmula nº 391: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potencia efetivamente utilizada. 8. O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.824, em sede de repercussão geral (Tema 176), firmou a seguinte tese: "A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor"; 9. Apelação e Remessa Necessária conhecidas e desprovidas. (TJCE, Apelação Cível nº 0059234-58.2006.8.06.0001, Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público, Relatora: Desª. Maria Iraneide Moura Silva, Data do Julgamento: 29 jun. 2022) Quanto ao mérito, busca a impetrante se eximir do pagamento da exação fiscal incidente sobre a energia não consumida, aqui denominada "demanda contratada", ao passo que o requerido defende a legalidade da sobredita cobrança do tributo sobre o fundamento de que o contrato previamente celebrado entre as partes estaria posto de modo a legitimar a conduta do agente da arrecadação. Em relação aos aspectos constitucionais, especificamente no que pertine aos elementos balizadores do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços de transporte interestadual, intermunicipal e comunicação – ICMS, deflagro o enfrentamento de matéria a partir das disposições insertas no art. 155, da Constituição Federal, que estabelece, verbis: Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I – (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior III – (...) (...) § 3º - À exceção dos impostos de que tratam o inciso II, do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País." Acrescenta o Ato das Disposições Constitucionais transitórias, em seu artigo 34, § 8º, do ADCT: Art. 34 - O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. § 8º - Se, no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não for editada a lei complementar necessária à instituição do imposto de que trata o art. 155, I, b, os Estados e o Distrito Federal, mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, fixarão normas para regular provisoriamente a matéria." Logo, parece indiscutível que o legislador constituinte outorgou expressamente aos Estados Federados, competência residual para instituírem o ICMS sobre todas as operações que dizem respeito à circulação de mercadorias, em cujo rol se insere também a energia elétrica. Por outro lado, para fins de análise da incidência ou não do fato gerador do ICMS sobre a chamada "demanda contratada" torna-se imperiosa uma incursão ao Código Tributário Nacional, como forma de verificar o momento exato da incidência tributária no caso concreto: Art. 116 - Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável." A propósito, a matéria já foi objeto de análise pelo colendo do Supremo Tribunal Federal que, em sede de repercussão geral, ou seja, em caráter vinculante para todos os órgãos do Poder Judiciário, julgou o Recurso Extraordinário nº 593824 /SC, em cujo julgamento, a partir do voto condutor da lavra do Min. Edson Fachin, deixou assim ementado, verbis: Ementa RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS. 4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. 5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. Do voto do Min. Edson Fachin, transcrevo, litteris: Chega-se, portanto, agora sob a ótica constitucional, à conclusão de que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica. Isso porque não se depreende o consumo de energia somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do imposto em comento. Assim, a meu ver, o acórdão recorrido não destoa da atual ordem constitucional, porquanto o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada. O precedente da Corte Suprema fomenta a interpretação pela não incidência do ICMS sobre a discutida "demanda contratada", porque nela não se enquadram os requisitos prévios e indispensáveis do fato gerador da obrigação tributária, quais sejam, a entrega efetiva da mercadoria ao consumidor, circunstância que induz à conclusão de que o ICMS tem sua cobrança inviabilizada no presente caso. Quanto ao pedido de aproveitamento/compensação de créditos tributários formulado pelas Impetrantes, procede apenas em parte, por se tratar de mandado de segurança. É que as postulantes sugerem que o pedido de aproveitamento ou compensação retroaja aos últimos 05 anos, hipótese que se compadece dos enunciados das Súmulas 269 e 271, do colendo STF, de seguinte dicção: Súmula 269 – O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança. Súmula 271 - Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. Sob tal prisma, o direito à compensação ou aproveitamento do crédito tributário somente produzirá os seus efeitos práticos a partir do dia 29 de dezembro de 2017, data da impetração da ação mandamental. Com relação a eventuais parcelas remanescentes, deverão ser objeto de cobrança em ação autônoma, ressalvadas as parcelas atingidas pela prescrição.
Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA, EM PARTE, para excluir da hipótese de incidência do ICMS, o valor da energia elétrica não consumida pela impetrante Donizete Distribuidora de Alimentos Ltda, em decorrência do contrato de 'demanda contratada' celebrada com a ENEL e, quanto ao pedido de repetição de indébito, para reconhecer como direito líquido e certo da impetrante, o direito à compensação ou aproveitamento de créditos tributários, a serem apurados na fase de execução da sentença, da data do ajuizamento da ação (29.12.2017) em diante, com os acréscimos legais (efeito ex nunc). Sem honorários, nos termos do art. 25, da Lei nº 12.016/09. Intime-se a ENEL Distribuição Ceará. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório. P.R.I. Fortaleza/CE, 17 de abril de 2023. João Everardo Matos Biermann Juiz