Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MUNICÍPIO DE MORADA NOVA APELADA: MARINA SILVEIRA MENDES ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO RELATOR: DES. FRANCISCO GLADYSON PONTES Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. LICENÇA-MATERNIDADE. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. UNIÃO HOMOAFETIVA. FERTILIZAÇÃO IN VITRO REALIZADA PELA COMPANHEIRA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. IRRELEVÂNCIA. DIREITO DA MÃE NÃO GESTANTE. TEMA 1072 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação cível interposta pelo Município de Morada Nova contra sentença que julgou procedente pedido formulado por servidora municipal, em união homoafetiva, para concessão de licença-maternidade pelo prazo de 120 dias, a partir do nono mês de gestação da esposa, com base no art. 208 da Lei Municipal nº 1.126/2000. A autora alegou exercer efetivamente funções maternas e ter realizado tratamento médico para amamentação. O Município sustentou inexistência de previsão legal local para concessão da licença à mãe não gestante e defendeu aplicação estrita do princípio da legalidade. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em analisar se a servidora pública municipal, não gestante e integrante de união homoafetiva, possui direito à licença-maternidade, à luz da interpretação constitucional dada pelo STF, mesmo diante do silêncio da legislação local. III. Razões de decidir 3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1072 de repercussão geral (RE 1.211.446/DF), reconhece o direito da mãe não gestante em união homoafetiva ao gozo de licença-maternidade, ressaltando a proteção integral da criança e o princípio da isonomia. 4. A decisão do STF afirma que o benefício visa primordialmente ao bem-estar da criança na primeira infância e não apenas à recuperação física da mãe gestante, devendo ser estendido à mãe não gestante que efetivamente exerça a maternidade. 5. O ordenamento jurídico municipal deve ser interpretado em conformidade com os princípios constitucionais, sendo inconstitucional a exclusão da mãe não gestante da licença-maternidade com base exclusivamente na ausência de previsão normativa. 6. A jurisprudência da Corte Suprema também reconhece o direito à licença-maternidade em hipóteses não previstas expressamente em lei, como no caso de adoções por homens solteiros e servidoras comissionadas, consolidando entendimento de proteção à parentalidade em diversas formas familiares. 7. AA exclusão da mãe não gestante por critério meramente biológico viola os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, isonomia e do melhor interesse da criança, além de contrariar tratados internacionais de proteção à infância ratificados pelo Brasil. 8. Comprovada a existência de união homoafetiva, o vínculo funcional com o Município, a gravidez da companheira e a atuação ativa da autora como mãe, resta configurado o direito à licença-maternidade. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Tese de julgamento: 1. "A mãe não gestante, servidora pública municipal em união homoafetiva, tem direito à licença-maternidade, conforme interpretação constitucional firmada pelo STF no Tema 1072 de repercussão geral." 2. "A ausência de previsão normativa expressa não autoriza a exclusão da licença-maternidade à mãe não gestante, devendo-se conferir interpretação conforme a Constituição aos dispositivos legais locais." 3. "A proteção integral da criança, a isonomia de tratamento entre os modelos familiares e a dignidade da pessoa humana impõem o reconhecimento do benefício à mãe não gestante que exerce a maternidade de fato e de direito." _____________ Dispositivos relevantes citados: CF, arts. 5º, caput; 6º; 7º, inciso XVIII; 37, caput; 201; 226, §§ 3º e 4º. CPC, art. 373, inciso II; art. 85, § 11. Lei Municipal nº 1.126/2000, art. 208. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.211.446/DF (Tema 1072), Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 13.03.2024, DJe 21.05.2024; STF, ADI 4.277, Rel. Min. Ayres Britto, j. 05.05.2011, DJe 14.10.2011; STF, RE 778.889, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 01.08.2016; STF, RE 1.348.854, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24.10.2022; STF, RE 842.844, Rel. Min. Luiz Fux, j. 06.12.2023. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DES. FRANCISCO GLADYSON PONTES PROCESSO Nº 0050547-11.2020.8.06.0128 APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Apelação, para negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator RELATÓRIO
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE MORADA NOVA contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Morada Nova que, nos autos da Ação de Concessão de Licença Maternidade ajuizada por MARINA SILVEIRA MENDES, julgou procedentes os pedidos formulados pela autora, ratificando a liminar, para conceder licença maternidade à requerente pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias, a se iniciar a partir do primeiro dia do 9º mês de gestação, nos termos do art. 208 da Lei Municipal nº 1.126/2000. Em suas razões recursais (id. 22623792), o Município de Morada Nova aduz que, nos termos do Estatuto dos Servidores Públicos municipais (Lei nº 1.126/2000), a licença remunerada de 120 (cento e vinte) dias é devida à servidora parturiente, o que não é o caso da autora, sustentando que, no âmbito da Administração Pública Municipal, não há permissivo legal que agasalhe o pedido da servidora, vez que a licença, conforme requerida na exordial, é destinada somente à mulher que suportou a gestação. Defende que as decisões proferidas pela Administração Pública devem ser pautadas no princípio da legalidade, razão pela qual, no caso em apreço, não é possível o reconhecimento do direito pleiteado pela autora. Por fim, argumenta que a jurisprudência pátria, em situações semelhantes à apresentada pela requerente, de um casal homoafetivo formado por duas mulheres, em que houve o nascimento de filho gestado por uma das mães, é pacífica no sentido de se atribuir o direito da licença somente à mãe que gestou a criança. Requer, ao final, o provimento do presente recurso, para o fim de reformar a sentença recorrida. Contrarrazões recursais apresentadas pela autora (id. 17550567). Manifestação do Ministério Público Estadual atuante no 2º Grau de Jurisdição (id. 17670859). É o breve relatório. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame da insurgência. A questão jurídica em discussão consiste em analisar se a autora, servidora pública no Município de Morada Nova, possui direito à licença-maternidade, em decorrência da gestação de sua esposa, realizada por procedimento de fertilização in vitro. Conforme relatado, o Município de Morada Nova, em suas razões recursais (id. 22623792), argumenta que a Lei Municipal nº 1.126/2000, que regulamenta o Estatuto dos Servidores Públicos municipais, limita a licença às mães gestantes, adotantes ou ao pai, e que inexiste previsão legal expressa no sentido de permitir a concessão da licença-maternidade à mãe não gestante, devendo prevalecer o princípio da legalidade estrita (art. 37, da CF). A controvérsia ora submetida à apreciação foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1072 (RE 1.211.446/DF) de repercussão geral, no qual fixou a seguinte tese vinculante: Tema 1072: "A mãe servidora ou trabalhadora não gestante em união homoafetiva tem direito ao gozo de licença-maternidade. Caso a companheira tenha utilizado o benefício, fará apenas a licença pelo período equivalente à da licença-paternidade." (RE 1.211.446/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 13/03/2024, publicado em 21/05/2024) Eis a ementa do referido julgado: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICENÇA-MATERNIDADE. ARTIGOS 7º, XVIII, E 201, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. SILÊNCIO LEGISLATIVO. CONCEITO PLURAL DE FAMÍLIA. MULTIDIVERSIDADE. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INSTITUÍDO PRIMORDIALMENTE NO INTERESSE DA CRIANÇA. FUNDAMENTALIDADE DA CONVIVÊNCIA PRÓXIMA COM A GENITORA NA PRIMEIRA INFÂNCIA. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NECESSIDADE DE EXTENSÃO DO BENEFÍCIO À MÃE NÃO GESTANTE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE DOIS BENEFÍCIOS IDÊNTICOS EM UM MESMO NÚCLEO FAMILIAR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sobreprincípio da diginidade da pessoa humana e a realidade das relações interpessoais no seio de nossa sociedade impõem regime jurídico que protege diversos formatos de família que os indivíduos constroem a partir de seus vínculos afetivos. Esta concepção plural de família resta patente no reconhecimento constitucional da legítimidade de modelos familiares independentes do casamento, como a união estável e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, cognominada família monoparental (art. 226, §§ 3º e 4º da CF de 1988). 2. O Supremo Tribunal Federal assentou, no histórico julgamento da ADI 4.227 (Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe 14/10/2011), o novel conceito de família, como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil e que abrange, com igual diginidade, uniões entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos, a partir de uma exegese não reducionista. 3. A licença-maternidade constitui benefício previdenciário destinado, em conjunto com outras previsões, a concretizar o direito fundamental social de proteção à maternidade e à infância, mencionado no caput do art. 6º da CF. A temática relaciona-se à inserção da mulher no mercado de trabalho, que conduziu os Estados a promoverem políticas públicas que conciliassem a vida familiar e o melhor interesse dos filhos com a atividade laboral, para o desenvolvimento pessoal e profissional da mulher. 4. A proteção à maternidade constitui medida de discriminação positiva, que reconhece a especial condição ou papel da mulher no que concerne à geração de filhos e aos cuidados da primeira infância, tendo como ratio essendi primordial o bem estar da criança recém-nascida ou recém-incorporada à unidade familiar. 5. O convívio próximo com a genitora na primeira infância é de fundamental importância para o desenvolvimento psíquico saudável da criança. É que a garantia de períodos estendidos de licença-maternidade está associada, na literatura médica, entre outras coisas à redução da mortalidade infantil em países de todos os níveis de renda (HEYMANN et al. Paid parental leave and family wellbeing in the sustainable development era. Public Health Reviews, 2017, 38:21). 6. A ratio essendi primordial de proteção integral das crianças do instituto da licença-maternidade, tem diversos precedentes no sentido da extensão deste benefício a genitores em casos não expressamente previstos na legislação. Nesse sentido, a jurisprudência consagrou que a duração do benefício deve ser idêntico para genitoras adotivas e biológicas (RE 778.889, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 01/08/2016); reconheceu-se o gozo da licença a servidores públicos solteiros do sexo masculino solteiro que adotem crianças (RE 1.348.854, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 24/10/2022); e garantiu-se o direito à licença também às servidoras públicas detentoras de cargos em comissão (RE 842.844, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 06/12/2023). 7. As normas constitucionais relativas ao direito à licença-maternidade à mãe não gestante em união homoafetiva não podem ser interpretadas fora do contexto social em que o ordenamento jurídico brasileiro se insere, impondo-se opção por interpretação que confira máxima efetividade às finalidades perseguidas pelo Texto Constitucional. 8. O direito à igualdade, expresso no art. 5º, caput, da Constituição Federal, pressupõe a consideração das especificidades indevidamente ignoradas pelo Direito, especialmente aquelas vinculadas à efetivação da autonomia individual necessária à autorrealização dos membros da sociedade. Na linha da definição formulada por Ronald Dworkin, a igualdade equivale a tratar a todos com o mesmo respeito e consideração (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério, São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. 419). 9. À luz da isonomia, não há que se falar exclusão da licença-maternidade às mães não gestantes em união homoafetiva. A Constituição Federal de 1988 concede à universalidade das mulheres a proteção constitucional à maternidade, independentemente do prévio estado de gravidez. 10. O reconhecimento da condição de mãe à mulher não gestante, em união homoafetiva, no que concerne à concessão da licença-maternidade, tem o condão de fortalecer o direito à igualdade material e, simbolicamente, de exteriorizar o respeito estatal às diversas escolhas de vida e configuração familiares existentes. 11. À luz do princípio da proporcionalidade, verifica-se a impossibilidade da concessão do benefício na hipótese abstrata de concorrência entre as mães a ambas simultâneamente em virtude de uma única criança, devendo a uma delas ser concedida a licença-maternidade e à outra afastamento por período equivalente ao da licença-paternidade. Saliente-se no ponto que o Plenário desta Corte declarou, recentemente, no julgamento da ADO 20, a existência de omissão inconstitucional do Congresso Nacional no que concerne à regulamentação da licença-paternidade, assinalando prazo de 18 meses ao Poder Legislativo Federal para a colmatação da lacuna normativa. 12. In casu, tem-se quadro fático em que o direito de trabalhadora não gestante em união homoafetiva ao gozo de licença-maternidade foi reconhecido, em contexto em que sua companheira, a mãe gestante, não usufruiu do benefício, de sorte que a decisão recorrida se adéqua perfeitamente à melhor interpretação constitucional. 13. Recurso extraordinário a que se nega provimento, com a fixação da seguinte tese vinculante: "A servidora pública ou a trabalhadora regida pela CLT não gestante em união homoafetiva têm direito ao gozo da licença-maternidade. Caso a companheira tenha usufruído do benefício, fará jus a período de afastamento correspondente ao da licença-paternidade". (RE 1211446, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 13-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 20-05-2024 PUBLIC 21-05-2024) Consoante se observa no voto condutor do acórdão de julgamento do referido tema, a Suprema Corte destacou que a Constituição Federal rompeu com o paradigma tradicional de família, reconhecendo como legítimos modelos familiares diversos, incluindo as uniões homoafetivas (art. 226, §§ 3º e 4º), com os mesmos direitos e deveres atribuídos às uniões heteroafetivas, em uma interpretação constitucional à luz da dignidade da pessoa humana e do pluralismo familiar, conforme consolidado no julgamento da ADI 4.277. Importante destacar, ainda, que a licença-maternidade é qualificada como direito fundamental social, com fundamento nos arts. 6º, 7º, inciso XVIII, e 201, da CF, não se restringindo tal benefício apenas à recuperação física pós-parto da mulher gestante, mas, principalmente, à proteção integral da criança, assegurando o seu convívio com a figura materna durante a primeira infância, período essencial para o seu desenvolvimento afetivo e psicológico. O STF, utilizando a mesma ratio essendi de proteção integral das crianças do instituto da licença-maternidade, possui diversos precedentes no sentido de estender o benefício a genitores em situações não previstas expressamente na legislação, consagrando idêntica duração do benefício para genitoras adotivas e biológicas (RE 778.889, Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 01/08/2016); reconhecendo o gozo da licença a servidores públicos do sexo masculino solteiro que adotem crianças (RE 1.348.854, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 24/10/2022), bem como garantindo o direito à licença também às servidoras públicas detentoras de cargos em comissão (RE 842.844, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 06/12/2023). Ademais, deve-se ressaltar que a exclusão da mãe não gestante da licença-maternidade, por ausência de gestação biológica, viola o princípio da isonomia (CF, art. 5º, caput), uma vez que a maternidade também se configura no afeto, na responsabilidade e nos vínculos jurídicos e sociais. A igualdade material exige considerar a realidade familiar e assegurar os mesmos direitos às mulheres, independentemente da via pela qual exercem a maternidade. Em tais condições, cumpre conferir interpretação conforme a Constituição aos dispositivos legais, a fim de evitar discriminações injustificadas e garantir máxima efetividade aos direitos fundamentais, motivo pelo qual, ainda que haja silêncio legislativo, o ordenamento jurídico municipal não pode se furtar de reconhecer direitos em situações análogas às previstas em lei. A única limitação feita pelo STF no referido julgamento foi quanto à cumulatividade do benefício, observando, à luz do princípio da proporcionalidade, que não é admissível a concessão de licença-maternidade em duplicidade dentro do mesmo núcleo familiar. Caso a companheira da mãe não gestante tenha usufruído do benefício, a segunda terá direito apenas ao afastamento correspondente à licença-paternidade. No caso dos autos, analisando a documentação acostada, verifica-se que a autora comprovou o vínculo administrativo com o Município de Morada Nova, demonstrando o ingresso no serviço público municipal em 13/06/2017, no cargo de "Médica-Pediatra" (id. 17550471), o matrimônio com sua companheira (id. 17550474), bem como apresentou laudos médicos que atestam a sua condição de saúde (endometriose) e tratamento para indução de lactação (id. 17550477 e 17550478) e relatório médico da clínica de reprodução assistida confirmando a gravidez gemelar da esposa (id. 17550475), o que corrobora o fato constitutivo de seu direito à licença maternidade. Além disso, observa-se requerimento administrativo apresentado pela autora (id. 17550480 e 17550481), com parecer da Procuradoria-Geral do Município de Morada Nova que nega o direito da autora sob o argumento de inexistência de previsão legal para a concessão da licença maternidade conforme pleiteada (id. 17550482 e 17550483). O argumento central do ente público municipal de que a inexistência de previsão normativa para concessão do benefício à mãe não gestante inviabilizaria o atendimento do pedido não se sustenta frente a interpretação constitucional sistemática, pois a ausência de norma infraconstitucional específica não autoriza o desamparo da entidade familiar reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Negar o direito à licença maternidade sob o fundamento de ausência de parto ou gestação seria adotar uma interpretação inconstitucional do art. 208 da Lei Municipal nº 1.126/2000, ao conferir à maternidade apenas um critério biológico, ignorando os princípios da isonomia, da dignidade e do melhor interesse da criança. Ao contrário, a proteção jurídica à maternidade deve considerar laços afetivos, conjugais e médicos, alcançando, portanto, a mãe não gestante quando participa efetivamente do cuidado da criança, como é o caso dos autos, em que a autora não apenas integra o núcleo familiar como desempenha função ativa na criação dos filhos, inclusive com preparo físico e emocional para amamentá-los. Nesse contexto, a interpretação restritiva da legislação municipal de Morada Nova viola não apenas os preceitos constitucionais mencionados, mas também os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em matéria de direitos da criança, como a Convenção sobre os Direitos da Criança, incorporada ao ordenamento pelo Decreto nº 99.710/1990, que impõe a primazia do melhor interesse do menor em todas as decisões que o envolvam. Assim, o ente público recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da promovente, conforme determina o art. 373, inciso II, do CPC, não demonstrando efetivamente qualquer prejuízo ou conflito com normas superiores, limitando-se a repetir entendimento jurídico amplamente superado em diversas instâncias. Desta feita, comprovado que a autora exerce, de fato e de direito, a função materna, resta inconteste o reconhecimento do direito à licença maternidade, nos termos consignados na sentença recorrida.
Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de apelação, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a sentença recorrida. Por consequência, majoro a verba sucumbencial fixada em sentença para 15% (quinze por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. É como voto. Fortaleza, data e hora indicadas no sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator A-5