Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0178884-45.2019.8.06.0001.
APELANTE: IMOBILIARIA M M LTDA, SABIAGUABA EMPREENDIMENTOS TURISTICOS E CONSTRUCOES LTDA, FORTCASA INCORPORADORA E IMOBILIARIA LTDA, TRIANON EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
APELADO: FRANCISCO SILVIO MAIA, ANA CARINA GUEDES MOREIRA MAIA EMENTA: APELAÇÃO EXCLUSIVA DA PARTE REQUERIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS PARA DECLARAR A RESCISÃO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA DISCRIMINADO NA EXORDIAL, ATRIBUINDO ÀS REQUERIDAS A CULPA PELA RESCISÃO; BEM COMO CONDENAR AS PROMOVIDAS, SOLIDARIAMENTE, À DEVOLUÇÃO AOS AUTORES, DE UMA SÓ VEZ, DO VALOR INTEGRAL DESPENDIDO PARA O ADIMPLEMENTO DAS PARCELAS DO REFERIDO CONTRATO, QUAL SEJA, R$13.098,31 (TREZE MIL E NOVENTA E OITO REAIS E TRINTA E UM CENTAVOS), COM CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INCC A PARTIR DO DESEMBOLSO DE CADA UMA DELAS, JUROS DE 1% AO MÊS A CONTAR DA CITAÇÃO; AINDA, INVERTER A CLÁUSULA PENAL EM RAZÃO DE INADIMPLEMENTO E CONDENAR AS RÉS AO PAGAMENTO DA MULTA EM FAVOR DOS CONSUMIDORES, NEGADA A INDENIZAÇÃO MORAL. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA JUÍZO CÍVEL PARA PROCESSAR A PRESENTE DEMANDA PELA EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA DE FORO DE ELEIÇÃO, ILEGITIMIDADE PASSIVA E IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA: REJEIÇÕES. ATRASO NA ENTREGA DA INFRAESTRUTURA BÁSICA DO LOTEAMENTO SUPERIOR À TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS. FLAGRANTE CONDIÇÃO DE EXTREMA DESVANTAGEM PARA A PARTE CONSUMIDORA. DEVOLUÇÃO/RESTITUIÇÃO (S. 543, STJ). RETENÇÃO: POSSIBILIDADE APENAS NOS CASOS DE RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR. CLÁUSULA PENAL E POSSIBILIDADE DE INVERSÃO (TEMA 971, STJ). LUCROS CESSANTES e CLÁUSULA PENAL: INACUMULÁVEIS (TEMA 970, STJ). TESE RECURSAL DE APLICAÇÃO DOS JUROS NOS VALORES A SEREM RESTITUIDOS - INÍCIO DO TRÂNSITO EM JULGADO. TERMO A QUO PARA INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA: TESE JURÍDICA (TEMA Nº 1.002/STJ). REVISITAÇÃO DOS FUNDAMENTOS CONSIGNADOS NO VOTO PARA FIXAÇÃO DA TESE JURÍDICA: (RESP 1740911/DF, REL. MINISTRO MOURA RIBEIRO, REL. P/ ACÓRDÃO MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, JULGADO EM 14/08/2019, DJE 22/08/2019). O CONTRATO SUBJACENTE AOS AUTOS FOI ASSINADO AOS 17 DE MAIO DE 2013 (ANTERIOR A PUBLICAÇÃO DA LEI Nº 13.786/2018). INCONTÁVEIS PRECEDENTES DO STJ E DO TJCE. PROVIMENTO PARCIAL. 1. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA JUÍZO CÍVEL PARA PROCESSAR A PRESENTE DEMANDA PELA EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA DE FORO DE ELEIÇÃO, ILEGITIMIDADE PASSIVA E IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA: REJEIÇÕES. 2. ATRASO NA ENTREGA DA INFRAESTRUTURA BÁSICA DO LOTEAMENTO SUPERIOR À TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS: A rescisão do contrato em comento teve como fundamento, conforme a demandada, o fato do comprador ter deixado de realizar os pagamentos após quase dois anos da data de entrega do empreendimento. Nessa linha, precedentes do egrégio TJCE e do colendo STJ: TJCE AC Nº 0051095-10.2012.8.06.0001 - Relator: DES. FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 4ª Câmara Direito Privado; Data do julgamento: 04/02/2020; Data de registro: 04/02/2020; TJCE; Apelação nº 0005312-39.2005.8.06.0001; Relator Desembargador FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE; Órgão julgador: 4ª Câmara Direito Privado; Data do julgamento: 05/02/2019; Data de publicação: 06/02/2019 e (STJ - REsp: 1582318 RJ 2015/0145249-7, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 12/09/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2017. 3. FLAGRANTE CONDIÇÃO DE EXTREMA DESVANTAGEM PARA A PARTE CONSUMIDORA: Não se pode olvidar que a Parte Consumidora está em extrema desvantagem, em flagrante afronta ao art. 51, IV, CDC, pois que, diante do extremo atraso da construção. 4. DEVOLUÇÃO/RESTITUIÇÃO (S. 543, STJ): O tópico não comporta grandes digressões. O aspecto já foi pacificado no âmbito do STJ, inclusive, com a edição de súmula, observe: Súmula 543, STJ: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. In casu, constata-se que a culpa pela rescisão do contrato se deu em razão da inadimplência da promitente vendedora, que descumpriu com o prazo previsto contratualmente para a entrega do empreendimento, de modo que surge para o Autor o direito de ser ressarcido integralmente de todo o valor que investiu na compra. Repita-se: A Restituição de valores é IMEDIATA e INTEGRAL em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor. 5. RETENÇÃO: POSSIBILIDADE APENAS NOS CASOS DE RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR: E mais, acerca da aferição do percentual de retenção, jurisprudência consolidada no colendo STJ dispõe no sentido de que, em caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, é lícita a cláusula contratual prevendo a retenção de 10% a 25% dos valores pagos. Confira-se: (...) 2. A jurisprudência consolidada nesta Corte Superior dispõe no sentido de que, em caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, é lícita a cláusula contratual prevendo a retenção de 10% a 25% dos valores pagos. (...) (STJ, AgInt no AREsp 1431243/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 06/05/2019). 6. CLÁUSULA PENAL E POSSIBILIDADE DE INVERSÃO (TEMA 971, STJ): De fato, a cláusula penal tem como uma de suas funções a pré-estipulação das perdas e danos, dispensando o outro contratante de comprovar os danos sofridos. A matéria está decantada no âmbito do STJ, a saber: Tema 971: "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial." (REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) 7. No caso, é possível a inversão da cláusula penal para a aplicação de multa às Requeridas em favor do Consumidor, posto que a cláusula 6 é a que trata acerca de multa por inadimplemento. 8. LUCROS CESSANTES e CLÁUSULA PENAL: INACUMULÁVEIS (TEMA 970, STJ): No mesmo julgamento, também no rito dos repetitivos, o colegiado definiu que não é possível cumular a cláusula penal por atraso na entrega do imóvel com lucros cessantes. Veja: Tema 970: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes." 9. TESE RECURSAL DE APLICAÇÃO DOS JUROS NOS VALORES A SEREM RESTITUIDOS - INÍCIO DO TRÂNSITO EM JULGADO: No ponto, constata-se que a Decisão Singular decretou que, na devolução, os Juros de Mora devem ser contados a partir de citação. 10. TERMO A QUO PARA INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA: TESE JURÍDICA (TEMA Nº 1.002/STJ): Incialmente, impõe-se-me consignar que conheço, reverencio e sigo a Tese Jurídica firmada pelo colendo STJ, no âmbito do REsp 1740911/DF (Tema 1002, STJ). 11. A propósito, segue o respectivo Acórdão: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE IRDR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. RESOLUÇÃO IMOTIVADA PELO PROMITENTE COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CLÁUSULA CONTRATUAL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO. SENTENÇA CONSTITUTIVA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. 1. Para os fins dos arts. 927 e 1.036 a 1.041 do CPC, fixa-se a seguinte tese: - Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. 2. Recurso especial provido. (REsp 1740911/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 22/08/2019) 12. REVISITAÇÃO DOS FUNDAMENTOS CONSIGNADOS NO VOTO PARA FIXAÇÃO DA TESE JURÍDICA: (REsp 1740911/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 22/08/2019). 13. O CONTRATO SUBJACENTE AOS AUTOS FOI ASSINADO AOS 7 DE NOVEMBRO DE 2013 (ANTERIOR A PUBLICAÇÃO DA LEI Nº 13.786/2018): Sendo assim, a par do julgamento do Recurso Especial Repetitivo pinçado como parâmetro de julgamento, sobressai, por evidente, uma dicotomia jurídica. De um lado, estão os contratos de compra e venda de imóvel não regidos pela Lei nº 13.786/2018 (assinados antes da Lei), para os quais os juros de mora sobre os valores a serem restituídos, portanto, devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão. D'outra banda, os pactos novo (assinados depois da lei) e abarcados pela Lei nº 13.786/2018 devem seguir a regra geral para obrigação de origem contratual com a fluência dos juros de mora a partir da citação, nos termos dos artigos 397 e 405 do Código Civil. 14. IN CASU, EM SUBMERSÃO PROFUNDA DOS AUTOS, PERCEBE-SE QUE O CONTRATO SUBJACENTE ESTÁ DATADO DE 7 DE NOVEMBRO DE 2013. POR CONSECTÁRIO, É ANTERIOR A LEI, CE FORMA QUE NÃO INCIDE À ESPÉCIE A LEI Nº 13.786/2018. ENTÃO, POR SIMPLES ILAÇÃO LÓGICO-JURÍDICA, OS JUROS DE MORA SOBRE OS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS DEVEM INCIDIR A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. Eis o ponto de reforma. 15. PROVIMENTO PARCIAL do Apelo da Parte Requerida apenas e tão somente para dispor que os juros de mora sobre os valores a serem restituídos devem incidir a partir do trânsito em julgado desta decisão, consagradas as demais disposições sentenciais, por irrepreensíveis, assegurada a majoração dos honorários recursais, em mais 10% (dez por cento) sobre o valor fixado na origem, observados o limite percentual previsto no art. 85, § 2º, CPC/15, de vez que o Autor sucumbiu em parte mínima do pedido. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR PAULO DE TARSO PIRES NOGUEIRA - APELAÇÃO CÍVEL (198) Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores integrantes da 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Ceará, por unanimidade, pelo Provimento Parcial do Apelatório, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data registrada no sistema. DESEMBARGADORA CLEIDE ALVES DE AGUIAR Desembargadora Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR PAULO DE TARSO PIRES NOGUEIRA Desembargador Relator RELATÓRIO
Trata-se de Apelação contra sentença que, em sede de Ação Ordinária de Desfazimento de Relação Contratual c/c pedido de Reembolso de Numerário e Reparação por Dano Moral, julgou a demanda conforme a fração que segue:
Ante o exposto, com esteio nos fundamentos elencados e no art. 487, inc. I do CPC, rejeito as preliminares e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para: A) declarar a rescisão do contrato de compra e venda discriminado na exordial, atribuindo às requeridas a culpa pela rescisão; B) condenar as Promovidas, solidariamente, à devolução aos autores, de uma só vez, do valor integral despendido para o adimplemento das parcelas do referido contrato, qual seja, R$13.098,31 (treze mil e noventa e oito reais e trinta e um centavos), com correção monetária pelo INCC a partir do desembolso de cada uma delas, juros de 1% ao mês a contar da citação; C) inverter a cláusula penal em razão de inadimplemento e condenar as Rés ao pagamento da multa em favor dos consumidores, nos termos estabelecidos na cláusula 6 do contrato, ou seja, 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato e juros de mora de 3,5%ao mês devendo-se observar, contudo, que o termo inicial da cobrança da multa será o mês de Dezembro de 2015; D) julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais. Considerando a sucumbência recíproca, condeno todas as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art.85, §2º do CPC, cabendo às Rés a proporção de 80% (oitenta por cento) e aos Autores a proporção de 20% (vinte por cento). Em virtude de ser os Requerentes serem beneficiários da Justiça Gratuita, as obrigações decorrentes da sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade pelo prazo de até 5 (cinco) anos, conforme previsão do art. 98, §3º do CPC. A par disso, sobressai o Apelatório, às f. 264/280, donde se pretende (...)que o Recurso de Apelação em questão seja integralmente CONHECIDO E PROVIDO, reformando integralmente a sentença de mérito, nos termos delineados ao longo desta peça recursal. Requerem, ainda, que, em face da reforma da sentença, sejam os Apelados condenado ao pagamento das respectivas custas processuais e honorários advocatícios. Contrarrazões, às f. 307/319. Instada, a douta Procuradoria-Geral da Justiça se pronuncia pela regularidade processual, mas não adentra no mérito. É o Relatório. VOTO Rememore-se o caso. Nos autos, Ação Ordinária de Desfazimento de Relação Contratual c/c pedido de Reembolso de Numerário e Reparação por Dano Moral. Nessa perspectiva, alegam os Autores que em 07/11/2013 celebraram Contrato de Promessa de Compra e Venda para a aquisição de um lote no Loteamento Barra dos Coqueiros, com previsão de entrega para dezembro de 2015, sem prazo de prorrogação estipulado. Todavia, na data do ajuizamento da demanda, contava com quase 4 (quatro) anos de atraso. Asseveram que já realizaram o pagamento de R$13.098,31 (treze mil e noventa e oito reais e trinta e um centavos), sendo a última parcela paga em 20/11/2018. Ainda, afirmam que buscaram rescindir o contrato extrajudicialmente, mas foram informados pelas promovidas que haveria retenção de 50% dos valores pagos. Intimadas sobre a possibilidade de composição amigável da lide e interesse na produção de novas provas, as partes não fizeram novos requerimentos nem transigiram. Eis a origem da celeuma. 1. ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA JUÍZO CÍVEL PARA PROCESSAR A PRESENTE DEMANDA JUDICIAL - EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA DE FORO DE ELEIÇÃO De plano, a Parte Recorrente insiste na tese da Incompetência do Juízo para conhecer, processar e julgar o feito, ao color de que existe cláusula de foro de eleição. Todavia, urge ressaltar que, à luz do Código de Processo Civil, a regra do critério territorial é a do domicílio do réu, no caso de bens móveis, conforme art. 46 do CPC: "A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens móveis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu. Essa competência é, inclusive, relativa. A abusividade da cláusula de eleição de foro é recorrente nas relações de consumo. Segundo entendimento do STJ "em se tratando de relação de consumo e tendo em vista o princípio da facilitação da defesa do hipossuficiente, não prevalece o foro contratual de eleição quando estiver distante daquele em que reside o consumidor em razão da dificuldade que este terá para acompanhar o processo" (STJ, CC nº 41728, DJ 18/05/2005). Noutros termos, "firmou o Superior Tribunal de Justiça entendimento no sentido de que o foro contratual deve ser afastado quando implicar em dificuldades de acesso à justiça para a parte mais fraca, em relação consumerista" (STJ, REsp nº 722437, DJ 09/05/2005). Não merece acolhimento, portanto, a preliminar incompetência territorial, notadamente, em se tratando de direito do consumidor. Pronta rejeição. 2. ILEGITIMIDADE PASSIVA Não cabe digressões. Em relação à preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelas Rés TRIANON e FORTCASA, também não merecem acolhimento. Embora não figurem como vendedoras, são denominadas administradoras e possuem poderes para realizar todos os atos inerentes à efetivação do contrato, inclusive, representar a vendedora em juízo ou fora dele, conforme cláusula 1.1 (fl. 35). Assim, tratando-se de relação de consumo, nos termos dos arts. 7º e 25 do CDC, todos os que integram a relação consumerista são responsáveis, o que dá azo, portanto, à legitimidade das Promovidas para integrarem a presente lide. Tese rechaçada. 3. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA Logo de lançada, rememora-se que, de acordo com o artigo 5º, LXXIV, da Constituição de 1988, O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Nesta perspectiva, igualmente, dispõe ao artigo 98, parágrafo 1º, do CPC-15: A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. Com efeito, registre-se que a declaração tem presunção de veracidade juris tantum, ou seja, é direito estabelecido em lei, mas admite prova em contrário. Nesse contexto, cabe à parte adversa o ônus de provar a inexistência ou o desaparecimento do estado de miserabilidade do beneficiário. Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou tese no sentido de que: para a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, basta que o postulante afirme não possuir condições de arcar com as custas e despesas processuais sem prejuízo ao sustento próprio e de sua família, ressalvado ao juiz indeferir a pretensão, se tiver fundadas razões para tanto, conforme reza o art. 5° da Lei 1.060/1950.(STJ, AgRg no AREsp 363.687/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 01/07/2015). Reitere-se: é ônus processual da parte adversa a prova em contrário da situação de hipossuficiência, através da adequada proposição da impugnação à gratuidade, nos termos do art. 100, caput, do CPC/15. Desta feita, compulsando os autos, divisa-se que o Impugnante não se desincumbiu do ônus probatório de comprovar que a parte ex adversa reuniria condições de abarcar com as custas e as despesas processuais, na forma do art. 373, II, CPC/15. Assim, a impugnação deve ser rejeitada. 4. ATRASO NA ENTREGA DA INFRAESTRUTURA BÁSICA DO LOTEAMENTO SUPERIOR À TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS De plano, verifica-se que os Autores e as Rés firmaram instrumento particular de promessa de compra e venda de lote no empreendimento Barra dos Coqueiros, conforme faz prova a documentação acostada às fls. 34-46. A cláusula contratual 4.1 previa a entrega para dezembro de 2015, não fazendo menção à possibilidade de prorrogação do prazo. Até o julgamento na Instância Primeva, não houve notícia acerca da entrega do empreendimento e as Requeridas não se pronunciaram acerca do atraso, afirmando apenas que a rescisão se deu por culpa dos compradores, pois se tornaram inadimplentes. De fato, as Requeridas não demonstraram que a ocorrência do atraso se deu por razões alheias à sua vontade. Isso porque nem mesmo as Demandadas trouxeram argumentação que justificasse o ônus da incerteza do negócio que por elas foi transferido ao consumidor. Não é abusiva a cláusula que estabelece o prazo de tolerância de 180 dias para a conclusão da obra, porque a inserção desta cláusula se justifica a fim de evitar que contratempos advindos de fatores imprevisíveis não onerem excessivamente a construtora. Contudo, a prorrogação indefinida do prazo é ilegal, mesmo em caso de força maior ou outros motivos que impeçam o andamento normal das obras, eximindo, assim, a construtora de responsabilidade pelo atraso. No ponto, o art. 39, XII, CDC: Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (...) XII - deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigação ou deixar a fixação de seu termo inicial a seu exclusivo critério. Isso porque o caso trata de relação de consumo, para a qual não há previsão de exclusão de responsabilidade por motivo de força maior. Depois, porque essa possibilidade já deve estar compreendida pelo mencionado prazo de 180 dias, de modo que a construtora deve responder por qualquer atraso superior, até porque o risco inerente à atividade que desenvolve não é imputável ao consumidor. Considera-se, então, legítima a postergação da entrega do bem por um período único de 180 dias. O que passar disso, considera-se inadimplemento contratual. A propósito, vide a Súmula 164 do TJSP: Súmula 164, TJSP: É válido o prazo de tolerância não superior a cento e oitenta dias, para entrega de imóvel em construção, estabelecido no compromisso de venda e compra, desde que previsto em cláusula contratual expressa, clara e inteligível. De forma diferente, a prorrogação indefinida, em hipótese de caso fortuito ou força maior, não encontra amparo na legislação consumerista, acarretando nulidade da cláusula que a retrata. Nessa linha, precedentes do egrégio TJCE e do colendo STJ: EMENTA: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COMPRA E VENDA DE IMÓVEL APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (LEI Nº 8.078/90) - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (ART. 14 CDC) - ATRASO EXCESSIVO NA ENTREGA DE IMÓVEL CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA RESPONSABILIDADE OBJETIVA CONFIGURADA ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR TESE AFASTADA INDENIZAÇÃO DEVIDA RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR RISCO DA ATIVIDADE DANO MORAL CONFIGURADO QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOABILIDADE RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO SENTENÇA MANTIDA. I
Cuida-se de apelação cível interposta em face de sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 27ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza/CE, nos autos de Ação de Indenização por perdas e danos. II Irresignada com a sentença do juízo a quo, a parte Apelante recorre alegando em síntese, a inexistência da conduta ilícita da apelante; a inexistência de dano moral ou material a ser indenizado; caso fortuito força maior, em decorrência das chuvas, greves nos serviços transportes público e greve dos funcionários da construção civil. III Da análise do caso, vislumbra-se que a responsabilidade do empreendimento é única e exclusivamente da Apelante, a qual o risco do negócio não pode ser transferido aos consumidores, até porque os benefícios também não são repassados/divididos a eles. IV Salienta-se, por oportuno, que greves nos serviços de transportes públicos, chuvas, greves trabalhistas, carência de mão de obra não configuram motivo de força maior/caso fortuito, pois previsíveis e inerentes aos riscos do negócio. V A teor do disposto no artigo 14 da Lei nº 8.078/90, a responsabilidade da Apelada, em reparar os danos causados aos consumidores, em decorrência da prestação do serviço, é objetiva, bastando para a sua caracterização, a ocorrência do ato delituoso e do consequente dano ao cliente. E, para se desonerar da responsabilidade, é ônus do fornecedor do serviço, produzir prova da ausência de direito de serviço ou da culpa exclusiva do consumidor ou terceiro (incisos I e II, do parágrafo 3º, do artigo 14 do CDC). VI Ademais, restou manifesta a configuração do dano moral vivenciado pelos Apelados, dano inclusive presumido e que decorre do atraso na entrega do imóvel, razão pela qual, faz-se plenamente cabível e oportuna a indenização pleiteada, não somente para compensar aquele pelos prejuízos morais suportados, como também para servir de advertência para a Apelada. VII Recurso conhecido e improvido. Sentença inalterada. (TJCE AC Nº 0051095-10.2012.8.06.0001 - Relator: DES. FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 4ª Câmara Direito Privado; Data do julgamento: 04/02/2020; Data de registro: 04/02/2020) ***** EMENTA: DIRETO CIVIL E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CONTRATO DE CONSTRUÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO EM CONDOMÍNIO. LEI 4.591/64. APLICAÇÃO DO CDC. RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA. ATRASO NA ENTREGA DAS UNIDADES CONDOMINIAIS. AUSÊNCIA DE PRAZO CERTO E PREVISÃO PARA A ENTREGA DA OBRA. SUBMISSÃO DO CONSUMIDOR A DESVANTAGEM EXCESSIVA. REAJUSTE DAS PARCELAS. DIREITO A INFORMAÇÃO. FORMALIDADES NÃO ATENDIDAS. INOBSERVÂNCIA DO ART. 6º, III, DO CDC. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I - (...) II - O sistema de incorporação a preço certo e reajustável, corresponde a um empreendimento coletivo dos adquirentes, sob a gerência técnica e administrativa do incorporador, em que o custo corresponderá ao efetivamente ocorrido, não havendo mais valia em favor do empreendedor. III - Prováveis embaraços decorrentes de problemas na execução da obra são inerentes ao risco da atividade exercida pela Acionada, previsíveis e contornáveis, não podendo ser tal risco transferido para o consumidor, ou mesmo considerados como excludentes de responsabilidade. IV - Consoante se infere da inicial, buscou a apelada a rescisão do contrato com base em dois principais fundamentos: a) reajuste do preço da obra em que lhe foi atribuída a responsabilidade pelo pagamento de mais 57 (cinquenta e sete) parcelas de R$ 109,07 (cento e nove reais e sete centavos), conforme decidido em assembleia; b) atraso da obra, que ao tempo do ajuizamento da demanda nenhuma das fundações referentes ao seu bloco haviam se iniciado, de forma a incidir a contagem dos 48 (quarenta e oito) meses para a construção da obra. V - Perfeitamente aplicável no caso o CDC à relação estabelecida entre as partes, estando plenamente caracterizados os conceitos previstos no art. 2º e 3º, do aludido diploma, no que concerne às definições de consumidor e fornecedor. VI - Quanto ao primeiro fundamento, não há efetiva demonstração, através das respectivas planilhas de custos, ou por qualquer outro meio apto a justificar o reajuste dos valores a pagar pela apelada, assim como não há especificação, através da respectiva cláusula contratual, autorizadora do reajustamento, apresentando-se como abusiva a conduta de tão somente imputar à apelada a responsabilidade pelo pagamento de valores, conduta esta que afronta o dever de informação que deve observar o fornecedor, nos termos do preceituado pelo CDC, em seu art. 4º, caput, e art. 6º, III. VII - Contata-se, ainda, inexistir prova de que a recorrida foi devidamente cientificada acerca de realização Assembleia com a finalidade de revisão das parcelas, se extraindo da Cláusula 20ª (fl. 91), item "b", ser requisito essencial do ato a convocação "por carta registrada ou protocolada, com antecedência mínima de 5 (cinco) dias, nas quais deverão constar local, dia, hora e a ordem do dia da Assembleia"; bem como inexiste prova do cumprimento do prazo previsto no art. 60, § único, da Lei 4591/64, que apregoa que "Em caso de majoração de prestações, o novo esquema deverá ser comunicado aos contratantes, com antecedência mínima de 45 dias da data em que deverão ser efetuados os depósitos das primeiras prestações alteradas". VIII - Não há razoabilidade na conduta da empresa apelante em, simplesmente, estabelecer um compromisso de conclusão da obra tendo como base evento de definição incerta, qual seja de "conclusão de fundações". Basta que se analise o tempo decorrido entre a assinatura do contrato e o ajuizamento da ação, além do fato da adimplência substancial procedida pela apelada (veja-se a Ficha Financeira, à fl. 31), a exigir da empresa apelante pelo menos uma previsão concreta quanto à data de entrega da obra. IX - Quanto ao pedido de da apelante para que, em havendo confirmação da sentença, haja devolução apenas parcial do valor, referente ao que foi pago na fração ideal do terreno (FIT),
trata-se de pretensão contrária ao entendimento sumulado do STJ, que em sua Súmula 543 apregoa que "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (Súmula 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)". X - Recurso conhecido e não provido. (TJCE; Apelação nº 0005312-39.2005.8.06.0001; Relator Desembargador FRANCISCO BEZERRA CAVALCANTE; Órgão julgador: 4ª Câmara Direito Privado; Data do julgamento: 05/02/2019; Data de publicação: 06/02/2019). ***** RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra. 2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil). 3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância. 4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. 5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. 7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, ~ 2º, do CDC). 8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação. 9. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1582318 RJ 2015/0145249-7, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 12/09/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2017) 5. FLAGRANTE CONDIÇÃO DE EXTREMA DESVANTAGEM PARA A PARTE CONSUMIDORA Não se pode olvidar que a Parte Consumidora está em extrema desvantagem, em flagrante afronta ao art. 51, IV, CDC, pois que, diante do extremo atraso. A propósito, exemplar do STF: Decisão:
Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Eis um trecho da ementa desse julgado: "Indenização por danos material e moral. Preçolandia Comercial Ltda. Lista de casamento. Relação de consumo. Contrato que prevê a utilização de crédito decorrente de indisponibilidade de produto adquirido pelos noivos em qualquer loja da rede (cláusula 2.2 do contrato cuja cópia encontra-se à fls. 16/17). A lista de casamentos é feita para facilitar tanto a compra pelos convidados, quanto para os noivos, que podem optar pelo presente recebido ou o crédito dele advindo; mas a obtenção de crédito deve ser opcional. Não tem qualquer sentido a previsão contratual dos itens 2.2 do ajuste firmado entre as partes, a não ser beneficiar o lojista caso este não disponha do produto em loja, exatamente como aconteceu nos autos. Dessa forma, inegável que tais disposições contratuais colocam o consumidor em situação de extrema desvantagem e por isso devem ser consideradas abusivas (art. 51, I e VI, CDC). Por tais razões, devida a incidência de correção monetária e juros, a contar da constituição em mora (citação). Sentença mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos nos termos do art. 46 da LEI N. 9.099/95. Recurso improvido." (eDOC 14, p. 2) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 170, caput do texto constitucional. Nas razões recursais, alega-se que o acórdão impugnado viola as garantias constitucionais da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica. Aduz, ainda, haver censura à atividade empresarial e violação do contrato livremente pactuado entre as partes, em razão da nulidade de cláusula contratual declarada pelo acordão. É o relatório. Decido. O recurso não merece prosperar. O Tribunal de origem, ao examinar o conjunto probatório constante nos autos, bem como interpretar cláusulas contidas em contrato de prestação de serviços, consignou que a ausência de entrega dos bens ou dos valores relativos aos presentes adquiridos configuram cláusulas abusivas e desvantajosas ao consumidor. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: "(…) A lista de casamentos é feita para facilitar tanto a compra pelos convidados, quanto para os noivos, que podem optar pelo presente recebido ou o crédito dele advindo; mas a obtenção de crédito deve ser opcional. Não tem qualquer sentido a previsão entre as partes, a não ser beneficiar o lojista caso este não disponha do produto em loja, exatamente como aconteceu nos autos. Dessa forma, inegável que tais disposições contratuais colocam o consumidor em situação de extrema desvantagem e por isso devem ser consideradas abusivas (art. 51, I e VI, CDC) (...)" (eDOC 14, p.2) Assim, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o reexame do acervo fático-probatório e das mencionadas cláusulas contratuais, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incidem no caso as Súmulas 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: "Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Civil e do Consumidor. Contrato de financiamento. Revisão. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame da legislação infraconstitucional, do conjunto fático-probatório dos autos, bem como das normas contratuais firmadas entre as partes. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita." (ARE 1.197.113 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 26.11.2018). "Agravo regimental e recurso extraordinário com agravo. 2. Direito do Consumidor. Revisão de contratos bancários. 3. Impossibilidade de análise de legislação infraconstitucional e de reexame do conjunto fático-probatório e de cláusulas contratuais. Súmulas 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento." (ARE 953.845 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 05.09.2017).
Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita. Publique-se. Brasília, 24 de outubro de 2019. Ministro Gilmar Mendes Relator Documento assinado digitalmente (ARE 1236298, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 24/10/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 25/10/2019 PUBLIC 28/10/2019) No mesmo sentido, paradigma do STJ: Direito comercial e econômico. Recurso especial. Contrato de arrendamento mercantil (leasing). Instituições financeiras. Aplicação do CDC. Reajuste contratual vinculado à variação cambial do dólar americano. - O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos de arrendamento mercantil. - O abandono do sistema de bandas para cotação da moeda americana, que resultou em considerável aumento de seu valor perante o real, constitui fato superveniente capaz de ensejar a revisão do contrato de arrendamento mercantil atrelado ao dólar, haja vista ter colocado o consumidor em posição de extrema desvantagem. - A instituição financeira arrendadora deve provar que os recursos em moeda estrangeira foram efetivamente captados no mercado externo e exclusivamente empregados na operação bancária firmada com o arrendatário. (REsp 367.144/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/02/2002, DJ 22/04/2002, p. 204) 6. DEVOLUÇÃO O tópico não comporta grandes digressões. O aspecto já foi pacificado no âmbito do STJ, inclusive, com a edição de súmula, observe: Súmula 543, STJ: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. In casu, constata-se que a culpa pela rescisão do contrato se deu em razão da inadimplência da promitente vendedora, que descumpriu com o prazo previsto contratualmente para a entrega do empreendimento, de modo que surge para o Autor o direito de ser ressarcido integralmente de todo o valor que investiu na compra. Repita-se: A Restituição de valores é IMEDIATA e INTEGRAL em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor. Nessa vazante, as ilações sentenciais são de um pragmatismo exemplar, pelo que merecem ser transcritas, repare: É notório, portanto, que o atraso na entrega da obra se deu por culpa das Rés, fazendo que seja incabível falar em retenção de valores pagos, uma vez que a culpa da rescisão não recai sobre a parte promitente compradora. (...) Fica demonstrada, portanto, a mora das Promitentes vendedoras, devendo ser restituída aos Autores a integralidade das parcelas adiantadas, nos moldes da Súmula 543 do STJ: "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento". Quanto à forma de pagamento, o Superior Tribunal de Justiça é claro ao afirmar que a devolução deve ser imediata, independente de quem tenha dado ensejo ao desfazimento do contrato: (...) No que concerne à pretensão das Rés com a retenção de 50% (cinquenta por cento) do valor do contrato, não possui procedência, pois, conforme exposto acima, não houve culpa dos compradores. Já em relação à retenção do valor de R$1.811,72 (hum mil, oitocentos e onze reais e setenta e dois centavos) a título de taxa de corretagem, não procede, pois é devida a restituição integral e a taxa também integrou os valores pagos pelo requerente. (...) Considerando o inadimplemento contratual injustificado das requeridas ao não entregar a infraestrutura básica completa do loteamento na data aprazada, a resolução do contrato é medida que se impõe. Nada a reparar. 7. RETENÇÃO: POSSIBILIDADE APENAS NOS CASOS DE RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR E mais, acerca da aferição do percentual de retenção, jurisprudência consolidada no colendo STJ dispõe no sentido de que, em caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, é lícita a cláusula contratual prevendo a retenção de 10% a 25% dos valores pagos. Confira-se: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 2. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. RETENÇÃO FIXADA EM 10%. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. 3. HONORÁRIOS RECURSAIS NO AGRAVO INTERNO. DESCABIMENTO. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Verifica-se que o Tribunal de origem analisou todas as questões relevantes para a solução da lide, de forma fundamentada, não havendo se falar em negativa de prestação jurisdicional. 2. A jurisprudência consolidada nesta Corte Superior dispõe no sentido de que, em caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, é lícita a cláusula contratual prevendo a retenção de 10% a 25% dos valores pagos. 3. O Tribunal a quo, com base na análise das peculiaridades da presente demanda, fixou a retenção em 10% dos valores adimplidos, de modo que o reexame é medida inadmissível nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 4. Não cabe a condenação ao pagamento de honorários advocatícios recursais no âmbito do agravo interno, conforme os critérios definidos pela Terceira Turma deste Tribunal Superior - nos EDcl no AgInt no REsp 1.573.573/RJ, desta relatoria, julgado em 4/4/2017, DJe de 8/5/2017. 5. Agravo interno desprovido. (STJ, AgInt no AREsp 1431243/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 06/05/2019) 8. CLÁUSULA PENAL E POSSIBILIDADE DE INVERSÃO (TEMA 971, STJ) De fato, a cláusula penal tem como uma de suas funções a pré-estipulação das perdas e danos, dispensando o outro contratante de comprovar os danos sofridos. A matéria está decantada no âmbito do STJ, a saber: Tema 971: "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial." (REsp 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) No caso, é possível a inversão da cláusula penal para a aplicação de multa às Requeridas em favor do Consumidor, posto que a cláusula 6 é a que trata acerca de multa por inadimplemento. Nesse quadrante, expressiva a Decisão Singular: Assim, entendo cabível na espécie a possibilidade de aplicação da multa contratual requerida pelos Autores. Portanto, revela-se equânime o valor da multa conforme estabelecido na cláusula sexta do contrato, ou seja, 2% (dois por cento) sobre o valor do contrato e juros de mora de 3,5% ao mês devendo-se observar, contudo, que o termo inicial da cobrança da multa será o mês de Dezembro de 2015. Escorreitas as inteleções. 9. LUCROS CESSANTES e CLÁUSULA PENAL: INACUMULÁVEIS (TEMA 970, STJ). No mesmo julgamento, também no rito dos repetitivos, o colegiado definiu que não é possível cumular a cláusula penal por atraso na entrega do imóvel com lucros cessantes. Confira-se: Tema 970, STJ: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes." 10. TESE RECURSAL DE APLICAÇÃO DOS JUROS NOS VALORES A SEREM RESTITUIDOS - INÍCIO DO TRÂNSITO EM JULGADO No ponto, constata-se que a Decisão Singular decretou que, na devolução, os Juros de Mora devem ser contados a partir de citação. E as Recorrentes pedem a reforma desse ponto. Imperiosa a análise do tema. 11. TERMO A QUO PARA INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA: TESE JURÍDICA (TEMA Nº 1.002/STJ) Incialmente, impõe-se-me consignar que conheço, reverencio e sigo a Tese Jurídica firmada pelo colendo STJ, no âmbito do REsp 1740911/DF (Tema 1002, STJ). A propósito, segue o respectivo Acórdão: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE IRDR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. RESOLUÇÃO IMOTIVADA PELO PROMITENTE COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CLÁUSULA CONTRATUAL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO. SENTENÇA CONSTITUTIVA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. 1. Para os fins dos arts. 927 e 1.036 a 1.041 do CPC, fixa-se a seguinte tese: - Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão. 2. Recurso especial provido. (REsp 1740911/DF, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/08/2019, DJe 22/08/2019) REVISITAÇÃO DOS FUNDAMENTOS CONSIGNADOS NO VOTO PARA FIXAÇÃO DA TESE JURÍDICA Oportuno temppore, imprescindível a incursão nos fundamentos do Voto, na fração que mais importa, a seguir ipsis litteris: Creio, entretanto, com a devida vênia, que, para os contratos anteriores à Lei 13.786/2018 - única hipótese versada no acórdão recorrido -, merece prevalecer a tese já firmada na jurisprudência da Corte. É firme o entendimento desta Corte no sentido de que "na hipótese de resolução contratual do compromisso de compra e venda por desistência dos adquirentes, em que postulada, pelos autores, a restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros moratórios serão computados a partir do trânsito em julgado da decisão" (Quarta Turma, REsp 1.211.323/MS, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, DJe de 20.10.2015). Referida tese foi acolhida por esta Segunda Seção no julgamento do REsp 1.008.610/RJ, de Relatoria do Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, publicado no Dje de 3.9.2008, que recebeu a seguinte ementa: CIVIL E PROCESSUAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.RESOLUÇÃO UNILATERAL PELO PROMITENTECOMPRADOR INJUSTIFICADAMENTE.PARCELA A SER RESTITUÍDA. JUROS MORATÓRIOS. TERMO DE FLUIÇÃO.TRÂNSITO EM JULGADO. I. Na hipótese de resolução contratual do compromisso de compra e venda por simples desistência dos adquirentes, em que postulada, pelos autores, a restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros moratórios sobre as mesmas serão computados a partir do trânsito em julgado da decisão. II. Inexistência de mora anterior da ré. III. Recurso especial conhecido e provido. Desde então, tal orientação tem sido observada pelos Ministros integrantes da Seção. Nesse sentido, cito: AgRg nos EDcl no REsp 1.354.293/SP, TERCEIRA TURMA, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, DJe 15.9.2014; AgRg no AREsp 474.503/MG, QUARTA TURMA, Rel. Ministra ISABEL GALLOTTI, DJe 17.9.2014; AgRg nos EDcl no AREsp 1387058/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, DJe 2.4.2019; AgInt no AREsp 1296227/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 14.12.2018; AgInt no AREsp 1.288.143/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 21.9.2018; AgInt nos EDcl no AREsp 1133804/RN, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 17.9.2018; AgInt no AREsp 1.202.430/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe 29.6.2018; REsp 1617652/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 29.9.2017; AgRg no AREsp 18.316/PE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, DJe 22.5.2012; (...) Observo que a Lei n. 13.786/2018, suprindo a lacuna do direito positivo, e incorporando diversos entendimentos e parâmetros já consagrados pelo STJ, previu a possibilidade do exercício, por parte do adquirente do imóvel, do direito de arrependimento com a adoção do percentual de 25% da quantia paga como limite para a pena convencional em caso de distrato, podendo chegar a 50% quando a incorporação estiver sujeita ao regime de patrimônio de afetação (arts. 67-A, inciso I e § 5º). Anoto que, com a normatização, os contratos regidos pela nova lei não estarão submetidos ao entendimento aqui defendido, pois na hipótese de não serem observadas as diretrizes legais não se cuidará de sentença constitutiva, mas de sentença declaratória de nulidade de cláusula contratual e condenatória ao pagamento de valor. A esses casos deverá ser aplicada a regra geral para obrigação de origem contratual, de acordo com a tese defendida pelo eminente relator, com a fluência dos juros de mora a partir da citação, nos termos dos artigos 397 e 405 do Código Civil. No caso concreto, o adquirente, ora recorrido, pleiteia a rescisão do contrato por insuportabilidade em honrar com as obrigações assumidas com pedido de restituição das parcelas pagas de forma diversa da cláusula penal convencionada, em contrato não regido pela Lei n. 13.786/2018. Os juros de mora sobre os valores a serem restituídos, portanto, devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão. Pois bem. 13. O CONTRATO SUBJACENTE AOS AUTOS FOI ASSINADO AOS 7 DE NOVEMBRO DE 2013 (ANTERIOR A PUBLICAÇÃO DA LEI Nº 13.786/2018). Ao exarar a decisão, ficou determinado que as recorrentes deveriam proceder com o ressarcimento material, decorrente da restituição das prestações pagas, todos acrescidos de juros de mora, calculados a partir da citação. Neste caso, o contrato foi assinado aos 7 de novembro de 2013, conforme a exordial. Sendo assim, a par do julgamento do Recurso Especial Repetitivo pinçado como parâmetro de julgamento, sobressai, por evidente, uma dicotomia jurídica a partir da Lei nº 13.786/2018. De um lado, estão os contratos de compra e venda de imóvel não regidos pela Lei nº 13.786/2018 (assinados antes da Lei), para os quais os juros de mora sobre os valores a serem restituídos, portanto, devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão. D'outra banda, os pactos novos (assinados depois da Lei) e abarcados pela Lei nº 13.786/2018 devem seguir a regra geral para obrigação de origem contratual com a fluência dos juros de mora a partir da citação, nos termos dos artigos 397 e 405 do Código Civil. IN CASU, EM SUBMERSÃO PROFUNDA DOS AUTOS, PERCEBE-SE QUE O CONTRATO SUBJACENTE ESTÁ DATADO DE 7 DE NOVEMBRO DE 2013. POR CONSECTÁRIO, É ANTERIOR A LEI, DE FORMA QUE NÃO INCIDE À ESPÉCIE A LEI Nº 13.786/2018. ENTÃO, POR SIMPLES ILAÇÃO LÓGICO-JURÍDICA, OS JUROS DE MORA SOBRE OS VALORES A SEREM RESTITUÍDOS DEVEM INCIDIR A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO. Eis o ponto de reforma. Para arrematar, vê-se que o Juízo de Origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas, com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Despiciendas demais considerações. DISPOSITIVO Isso posto mister o PROVIMENTO PARCIAL do Apelo da Parte Requerida apenas e tão somente para dispor que os juros de mora sobre os valores a serem restituídos devem incidir a partir do trânsito em julgado desta decisão, consagradas as demais disposições sentenciais, por irrepreensíveis, assegurada a majoração dos honorários recursais, em mais 10% (dez por cento) sobre o valor fixado na origem, observados o limite percentual previsto no art. 85, § 2º, CPC/15, de vez que o Autor sucumbiu em parte mínima do pedido. É como voto. Fortaleza/CE, data registrada no sistema. DESEMBARGADOR PAULO DE TARSO PIRES NOGUEIRA Desembargador Relator