Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
AUTOR: EOLICA PARACURU GERACAO E COMERCIALIZACAO DE ENERGIA LTDA. e outros
REU: MUNICIPIO DE PARACURU SENTENÇA
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - Vara Única da Comarca de Paracuru/CE Rua São João Evangelista, nº 506 - CEP 62680-000 - Telefone (85) 3344-1023 Processo nº: 0005965-65.2012.8.06.0140
Trata-se de ação anulatória de débito fiscal c/c pedido de tutela antecipada proposta por Eólica Paracuru Geração e Comercialização de Energia S.A. contra o Município de Paracuru. Narra a petição inicial, em síntese, que: (i) a requerida lavrou o Auto de Infração nº 04/2010, com fundamento na falta do recolhimento do imposto sobre serviços (ISS) incidente sobre a construção do parque eólico da requerente situado no Município de Paracuru; (ii) a Fazenda Municipal considerou, para fins de definição da base de cálculo do ISS, o contrato de financiamento do empreendimento entre a empresa autuada e o Banco Nordeste S.A.; (iii) a base de cálculo presumida aplicada foi de 60% do valor do empréstimo; (iv) o Fisco, reconhecendo erro administrativo, anulou o Auto de Infração nº 04/2010 e promoveu a revisão do lançamento fiscal, ocasião em que calculou corretamente o tributo no Auto de Infração nº 05/2010; (v) a requerente efetuou o pagamento integral do ISS apurado na revisão do lançamento fiscal; (vi) a municipalidade, não obstante a extinção do crédito tributário pelo pagamento, promoveu nova revisão do lançamento tributário, lavrando o Auto de Infração nº 01/2011, sob alegação de que o Auto de Infração nº 05/2010 não teria contemplado a integralidade dos débitos de ISS referente à construção do parque eólico; (vii) o Auto de Infração nº 01/2011 é a reprodução do Auto de Infração nº 04/2010, com dedução do valor apurado no Auto de Infração nº 5/2010 e já recolhido pelo contribuinte; e (viii) o novo lançamento tributário, feito a partir de base de cálculo presumida, nos termos do artigo 56, § 3º, do Código Tributário do Município de Paracuru, somente é admitida na hipótese de descumprimento pelo contribuinte da apresentação de documentação exigida pelo Fisco, o que não seria o caso dos autos. Requer, em sede liminar, a ratificação da decisão proferida na ação cautelar nº 0005135-02.2012.8.06.0140, que, considerando a garantia oferecida pelo contribuinte (carta de fiança nº 180368512), determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído no Auto de Infração nº 01/2011. No mérito, pugna pela decretação da anulação do lançamento fiscal ocorrido por meio do Auto de Infração nº 01/2011, seja por erros de procedimento da Administração Fiscal, seja pela inobservância do regime jurídico-tributário aplicado ao ISS. A tutela antecipada de urgência foi indeferida, tendo em vista que a exigibilidade do crédito tributário já estaria suspensa por decisão proferida na ação cautelar fiscal nº 0005135-02.2012.8.06.0140. O requerido, por meio de contestação, pugna pela improcedência dos pedidos formulados na peça inicial. Sustenta, preliminarmente, a inépcia da inicial pela não indicação dos vícios que maculam o auto de infração impugnado, bem como pela falta de apresentação da notificação do Auto de Infração nº 01/2011, do documento que embasou a sua lavratura e da decisão administrativa que consolidou o lançamento do crédito tributário. Assevera, no tocante ao mérito, que: (i) o lançamento tributário pode ser revisto de ofício, enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública pela incidência da decadência; (ii) o Fisco somente conseguiu visualizar a amplitude da obra executada através de informações junto ao financiador do empreendimento, a saber, o Banco Nordeste; (iii) o contribuinte foi notificado para apresentar documentação contábil (contratos e notas fiscais) atinente à implantação do parque eólico, na data de 27/07/2011, porém, deixou de cumprir com sua obrigação tributária acessória, o que deu origem ao Auto de Infração (AI) nº 01/2011; (iv) a requerente, ao contrário, apresentou defesa juntando apenas notas fiscais que, segundo seu critério, estariam relacionadas à prestação de serviços sujeitos ao ISS; (v) a autoridade fiscal, após análise da impugnação do contribuinte, decidiu por manter o crédito tributário objeto do auto de infração; e (vi) o lançamento fiscal do ISS teve sua base de cálculo presumida, por conta do descumprimento de obrigações tributárias acessórias pelo contribuinte. A requerente, através de réplica à contestação, impugna os argumentos apresentados pela Fazenda Pública. No que diz respeito à questão preliminar, afirma que: (i) os documentos apontados na contestação não se revestem de relevância para o julgamento da causa; (ii) a notificação e a decisão ao AI nº 01/2011 foram juntadas pela requerida, motivo pelo qual estariam supridas eventuais omissões; e (iii) a requerente desconhece o documento que embasou a revisão do lançamento anterior, sendo, por outro lado, ônus do Fisco apresentá-lo nos autos. Com relação ao mérito, defende a ausência de impugnação específica dos fatos constitutivos narrados na petição inicial. Afirma que o Fisco reconheceu a impropriedade do lançamento com base de cálculo presumida no Auto de Infração nº 04/2010. Acrescenta que, não obstante o não atendimento da notificação que deu origem ao AI nº 01/2011, toda documentação contábil foi apresentada no lançamento fiscal anterior (AI nº 05/2010). Assim, não haveria fundamento jurídico para a realização de novo lançamento tributário. Intimados para especificação de provas, a Fazenda Pública não apresentou manifestação, enquanto a requerente demostrou interesse na realização de prova pericial e requereu a juntada de novos documentos. Por fim, cumpre salientar que a Fazenda Municipal propôs ação de execução fiscal do crédito tributário discutido, através dos autos nº 0005577-94.2014.8.06.0140. O andamento da demanda executória, entretanto, encontra-se suspenso até o julgamento da presente ação. É o breve relato. Os elementos coligidos aos autos são suficientes para a solução da controvérsia, razão pela qual passo ao julgamento antecipado da lide, na forma do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Afasto, de início, a preliminar de inépcia da inicial, na medida que preenchidos pela requerente todos os requisitos exigidos pelos artigos 319 e 320 do Código de Processo Civil, bem como inexistentes quaisquer hipóteses do artigo 330, parágrafo único, da referida legislação processual. No tocante ao mérito, entendo que os pedidos formulados pela requerente na petição inicial merecem prosperar. Com efeito, o ato administrativo do lançamento tributário, devidamente notificado ao contribuinte, somente pode ser revisto nas hipóteses enumeradas no artigo 145, incisos I a III, do Código Tributário Nacional (CTN): "Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149." Por outro lado, o artigo 149, incisos I a IX, do CTN, elenca os casos em que se revela possível a revisão de ofício do lançamento tributário: "Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial." Destarte, a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses do artigo 149 do CTN, observado o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. No caso de erro da Administração Fiscal, especificamente, a revisão do lançamento encontra limites no disposto pelo artigo 149, VIII, do CTN. Ou seja, para que seja possível a revisão do lançamento fiscal anterior, não basta o mero erro da administração. É preciso que o erro esteja relacionado aos fatos. Indo além, a legislação exige que os fatos sejam desconhecidos ou não provados pela autoridade fiscal quando do lançamento anterior. Assim é que a revisão do lançamento tributário por erro de fato (artigo 149, inciso VIII, do CTN) reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário. Ao revés, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança encartado no artigo 146 do CTN. Portanto, o comando do artigo 149, inciso VIII, do CTN, dispõe sobre a apreciação de fato não conhecido ou não provado à época do lançamento anterior. Diz-se que este lançamento teria sido perpetrado com erro de fato, ou seja, defeito que não depende de interpretação normativa para sua verificação. Frise-se, mais uma vez, que não se trata de qualquer 'fato', mas aquele que não foi considerado por puro desconhecimento de sua existência. Não é aquele fato, portanto, já de conhecimento do Fisco, e que, por reputá-lo despido de relevância, tenha a autoridade fiscal o deixado de lado, no momento do lançamento. Se o Fisco passa, em momento ulterior, a dar a um fato conhecido uma 'relevância jurídica', a qual não lhe havia conferido, em momento pretérito, não será caso de apreciação de fato novo, mas de pura modificação do critério jurídico adotado no lançamento anterior. Nesse sentido, cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), senão vejamos: "(...). 1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.130.545/RJ, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que "a retificação de dados cadastrais do imóvel, após a constituição do crédito tributário, autoriza a revisão do lançamento pela autoridade administrativa (desde que não extinto o direito potestativo da Fazenda Pública pelo decurso do prazo decadencial), quando decorrer da apreciação de fato não conhecido por ocasião do lançamento anterior, ex vi do disposto no artigo 149, inciso VIII, do CTN" (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 22.2.2011). 2. Ao dirimir a controvérsia, o Tribunal de origem consignou (fls. 145-147, e-STJ) que na hipótese dos autos não se constatou erro de fato que permitisse a revisão dos lançamentos: "Não revelam os autos a ocorrência de uma escolha indevida de módulo normativo ou critério jurídico e, sim, a aplicação equivocada de uma legislação que, à época da questionada revisão, não vigia. Restaria apurar se o ato impugnado se ancoraria na descrição do inciso VIII do art. 149 do CTN. Como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, a revisão de ofício deverá, por certo, ser exercida nas hipóteses descritas nos incisos do referido artigo 149, observado, em qualquer caso, o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário. A revisão do lançamento tributário por erro de fato (art. 149, inciso VIII, do CTN), entretanto, reclama o desconhecimento de sua existência ou a impossibilidade de sua comprovação à época da constituição do crédito tributário. (...) No caso em apreço, não se constatou a ocorrência de erro de fato que permitisse a revisão dos lançamentos de ofício inicialmente efetivados, já que o Município de Taboão da Serra certamente tinha, à sua disposição, os elementos necessários para efetuar os lançamentos de maneira correta. Imperioso, nesse passo, ressaltar a impossibilidade de reconhecer como válida a revisão dos lançamentos de ofício efetuada pela Fazenda Municipal, sabido que o contribuinte não pode ser prejudicado pela desorganização administrativa que culminou em desídia na apuração da correta classificação de zoneamento atrelada ao imóvel objeto da exação." (...). (STJ. 2ª Turma. AREsp 1546766/SP. DJe 11/10/2019) "(...). 1. É permitida a revisão do lançamento tributário, quando houver erro de fato, entendendo-se este como aquele relacionado ao conhecimento da existência de determinada situação. Não se admite a revisão quando configurado erro de direito consistente naquele que decorre do conhecimento e da aplicação incorreta da norma. 2. A jurisprudência do STJ, acompanhando o entendimento do extinto TRF consolidado na Súmula 227, tem entendido que o contribuinte não pode ser surpreendido, após o desembaraço aduaneiro, com uma nova classificação, proveniente de correção de erro de direito. (...)." (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1347324/RS. DJe 14/08/2013) No caso em apreço, verifico não existir qualquer erro de fato que justifique a revisão de ofício do lançamento feito no AI nº 05/2010. Inclusive, destaco que, ao tempo do primeiro lançamento (AI nº 04/2010), a Administração Tributária já tinha conhecimento dos vultosos valores cedidos pelo Banco Nordeste para financiar a implementação do parque eólico. Tanto é verdade que, na ocasião, o valor do empréstimo foi considerado para definir a base de cálculo do ISS. Assim, ainda que o Fisco somente tenha visualizado a amplitude da obra executada após informações prestadas pelo financiador do projeto, tal fato se deu em momento anterior à lavratura dos AI's nº 04/2010 e nº 05/2010. Por conseguinte, inexiste situação de fato não conhecida ou não provada à época do lançamento anterior (AI nº 05/2010) que justifique a sua revisão de ofício através do Auto de Infração nº 01/2011. Houve, ao contrário, revisão do lançamento por erro de direito, não admitido em lei, visto que, não obstante a ciência da autoridade fiscal no que tange ao valor investido pelo contribuinte no parque eólico, deixou de considerar, na base de cálculo do ISS lançado através do AI nº 05/2010, fatos conhecidos dos quais não deu relevância jurídica. Não bastasse isso, constato que a dívida de ISS incidente sobre os serviços tomados pelo contribuinte se encontra quitada, conforme reconhecido pelo fisco no termo de lavratura do AI nº 01/2011, subsumindo-se, assim, na moldura de ato jurídico perfeito e acabado, desde o recolhimento do imposto pelo contribuinte (situação não desconstituída, até o momento, por nenhuma decisão judicial).
Diante do exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC, julgo procedente o pedido formulado na petição inicial para decretar a anulação do Auto de Infração nº 01/2011, e, por consequência, do crédito tributário no valor de R$ 2.524.627,46 e da Certidão de Dívida Ativa (CDA) nº 13815/2014 do Município de Paracuru. Sem condenação de custas processuais contra o Município de Paracuru. Condeno o Município de Paracuru ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no patamar de 5% do valor da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º, 3º, III e § 6º, do CPC. Sentença sujeita ao reexame necessário (artigo 496. § 3º, III, do CPC). Intimem-se as partes do teor da sentença. Expedientes necessários. Paracuru, data da assinatura digital. Marco Aurélio Monteiro Juiz