Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0049095-42.2009.8.06.0001.
EMBARGANTE: ESTADO DO CEARA
EMBARGADO: ALEXSANDER PIRES MEDEIROS RELATOR: DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO BENEFICIADO POR DECISÃO JUDICIAL PRECÁRIA. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÕES NO JULGADO. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Caso em que sustenta o embargante que a decisão se apresenta omissa ao não observar ser inaplicável a Teoria do Fato Consumado à espécie, pois, em tal situação, contrariou os artigos 5º, XXXVI e art. 37, caput, ambos da Constituição Federal de 1998, bem como os artigos 141, 489, 493 e 520, II, todos do CPC/2015. 2. Os aclaratórios constituem espécie recursal de cabimento bem restrito e de fundamentação vinculada, cuja finalidade precípua é a de sanar os vícios elencados no artigo 1.022 do CPC/2015, somente desafiando a modificação do julgado em hipóteses excepcionais, o que não é o caso dos autos. 3. A Teoria do Fato Consumado e a sua incidência ao caso concreto restaram suficientemente explicadas no acórdão, inclusive fazendo-se o distinguishing da hipótese examinada com a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 608.482/RN (Tema nº 476 da Repercussão Geral). 4. Percebe-se que a decisão foi bem fundamentada, explicando de forma clara as razões do seu convencimento pela manutenção da sentença que acatou a teoria em destaque. Ademais, não cabe decidir, em embargos de declaração, matéria própria de recurso especial e extraordinário, qual seja, suposta contrariedade a dispositivo constitucional ou legal, mormente porque inexiste desacerto no acórdão embargado. 5. Embargos declaratórios conhecidos e rejeitados. A C Ó R D Ã O
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Embargos de Declaração em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Público deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer do recurso, todavia, para rejeitá-lo, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. Presidente do Órgão Julgador Desembargador Luiz Evaldo Gonçalves Leite Relator RELATÓRIO
Cuida-se de Embargos Declaratórios interpostos pelo ESTADO DO CEARÁ em face do acórdão de ID 12798444, da 2ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça que, acolhendo por unanimidade o voto deste Relator, conheceu do reexame necessário e do recurso apelatório interposto pelo ora embargante, porém, para negar-lhes provimento, conforme a ementa do julgado que segue transcrita: EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. BOMBEIRO MILITAR QUE FOI NOMEADO E EMPOSSADO POR FORÇA DE DECISÃO PRECÁRIA, PROFERIDA EM AÇÃO CAUTELAR QUE RESULTOU EXTINTA SEM MÉRITO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. REJEIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE AUFERIR O PROVEITO ECONÔMICO BUSCADO NA LIDE. NULIDADE DE ALGIBEIRA. FERIMENTO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ PROCESSUAL. MÉRITO. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DA TEORIA DO FATO CONSUMADO AO CASO. PRECEDENTE DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RELATIVOS AO MESMO CERTAME E IDÊNTICA SITUAÇÃO. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO APELATÓRIO EM PARTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Consiste o cerne da questão controvertida em analisar a competência do Juízo para o julgamento da lide, além de, no mérito, aferir se laborou com acerto o magistrado de origem ao aplicar a Teoria do Fato Consumado ao presente caso, no qual o autor prosseguiu no Curso de Formação de Oficiais da carreira de Bombeiro Militar do Ceará albergado por decisão judicial precária e posteriormente revogada, levando-se em consideração que não logrou aprovação na prova de avaliação física anterior ao CFO. Discute-se, ainda, a possibilidade de o promovente ser nomeado após o prazo de validade do concurso, o que iria de encontro ao que decidido pelo Pretório Excelso no julgamento do RE 763.304/RS (Tema 683/RG). 2. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO 2.1. O Estado do Ceará suscita preliminar de incompetência do Juízo, ao argumento de que, em sendo o valor da causa de pequena monta, caberia aos Juizados da Fazenda Pública o processamento e julgamento da causa. A princípio, vale observar que na data de ajuizamento da ação, em 27 de maio de 2009 (ID 11682133), sequer houvera a edição da Lei nº 12.153/2009 que instituiu os Juizados Especiais Fazendários e, consequentemente, não se falava em competência dos Juízos Fazendários para processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos. 2.2. Na hipótese examinada há que se fazer o distinguishing do que preconizado na súmula 668 do TJCE, posto não ser possível aferir o proveito econômico decorrente da prestação buscada na causa, para fins de verificar o cumprimento do disposto no artigo 2º da lei supramencionada, qual seja, causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos". 2.3. Por fim e não menos importante, tem-se que o recorrente, em momento algum durante o trâmite processual, suscitou a preliminar de incompetência ora analisada. Assim, não obstante se tratar a espécie de matéria de ordem pública, sua suscitação tardia, somente após decisão desfavorável ao apelante, configura verdadeira nulidade de algibeira, que fere de morte a boa-fé processual. Precedentes do STJ. 2.4. Preliminar que se rejeita. 3. MÉRITO 3.1. Afirma o recorrente que nos termos do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 766.304/RS, Tema 683 da Repercussão Geral, a nomeação e posse em concurso público deve ser pleiteada ainda na vigência do certame. Assevera que o recorrido não obedeceu a esse prazo e, desse modo, deve ser negado o seu pleito. Contudo, o argumento trata de verdadeira inovação recursal. Com efeito, em nenhum momento do trâmite processual o Estado do Ceará suscitou essa tese, preferindo deixar para apresentá-la apenas em sede de apelação, o que atrai, forçosamente, a preclusão acerca da matéria. Precedentes deste Tribunal de Justiça. 3.2. Ao julgar, entendeu o magistrado de primeiro grau que, realmente, faria jus o autor a ser reintegrado no cargo de aspirante a oficial, bem como às promoções posteriores, com fundamento na Teoria do Fato Consumado, tendo em vista que a situação vem sendo discutida desde os idos de 2008, consolidando-se no tempo. 3.3. Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se por ocasião do julgamento do RE 608482, submetido ao rito da Repercussão Geral, no sentido de inadmitir a aplicação da mencionada Teoria no caso de posterior revogação da medida judicial precária que favoreceu o candidato. Todavia, existem exceções a essa regra que, embora raríssimas - e assim deve ser a fim de obstar afronta ao princípio da obrigatoriedade de concurso público para acesso aos cargos e empregos na administração pública -, buscam efetivar o ideal de justiça no caso concreto. Nesse aspecto, entende-se acertada a decisão recorrida. 3.4. No caso sob exame, é forçoso admitir a necessidade de se fazer distinção entre o precedente vinculante e a situação fática que vem se prolongando, sem que para isso tenha o autor dado causa, há aproximadamente 17 (dezessete) anos, já que o certame foi realizado em 2006 e o apelado concluiu o CFO em 2008, havendo que se privilegiar, in casu, os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança, ainda mais porque, em hipótese absolutamente idêntica (do mesmo concurso público), o Supremo Tribunal Federal houve por bem manter a decisão que determinou a nomeação e posse de outros candidatos em idêntica situação que a do autor da presente lide. 3.5. Reexame Necessário conhecido e desprovido. Recurso Apelatório parcialmente conhecido e, na extensão, desprovido. Por meio dos presentes aclaratórios (ID 13425098), o recorrente alega que a decisão incorreu em omissão, pois não se pronunciara sobre o disposto nos artigos 5º, XXXVI (direito adquirido) e art. 37, caput (princípios da legalidade e da moralidade), ambos da Constituição Federal de 1998, bem como sobre os artigos 141, 489, 493 e 520, II do CPC de 2015, dispositivos esses que interpretados à luz da boa-fé impedem a aplicação da teoria do fato consumado ao caso. Aduz que a decisão embargada não atentou para o fato de que não existe direito adquirido na espécie, em que o promovente fora beneficiado por decisão judicial precária. Ao fim, pede que sejam acolhidos os presentes embargos declaratórios para, suprindo a apontada omissão, dar-lhes efeitos infringentes no sentido de afastar a aplicação da teoria do fato consumado ao caso concreto e julgar provido seu recurso de apelação. Regularmente notificado, o embargado não apresentou contrarrazões, conforme informação acostada sob nº 812163, na aba "expedientes" do processo digital (sistema Pje2grau). Eis o perfil da lide. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso. Como relatado, sustenta o embargante que a decisão se apresenta omissa ao não observar ser inaplicável a Teoria do Fato Consumado à espécie, pois, em tal situação, contrariou os artigos 5º, XXXVI e art. 37, caput, ambos da Constituição Federal de 1998, bem como os artigos 141, 489, 493 e 520, II, todos do CPC/2015. Razão não lhe assiste. De início, ressalte-se que os aclaratórios constituem espécie recursal de cabimento bem restrito e de fundamentação vinculada, cuja finalidade precípua é a de sanar os vícios elencados no artigo 1.022 do CPC/2015, somente desafiando a modificação do julgado em hipóteses excepcionais. Na verdade, a Teoria do Fato Consumado e a sua incidência ao caso concreto restaram suficientemente explicadas no acórdão, inclusive fazendo-se o distinguishing da hipótese examinada com a decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 608.482/RN (Tema nº 476 da Repercussão Geral). Analisou-se, relativamente ao mesmo certame e em caso idêntico, precedente deste Tribunal de Justiça que foi mantido incólume pelo Pretório Excelso: Vislumbra-se que, afora o recorrido, mais alguns candidatos do mesmo concurso e relativamente à mesma prova de avaliação física, ingressaram em juízo para fins de defender o seu direito de permanecer na disputa, sendo aplicada, em tais situações, a Teoria do Fato Consumado, a exemplo do seguinte precedente desta Segunda Câmara de Direito Público (destacou-se): ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ENCAMINHAMENTO DOS AUTOS A ESTA RELATORIA POR FORÇA DO ART. 1040, INCISO II, DO CPC. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA PELO DECURSO DO TEMPO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. MITIGAÇÃO DO ENTENDIMENTO ADOTADO PELO STF (TEMA Nº 476 - REPERCUSSÃO GERAL). DISTINGUISHING. DESPROVIMENTO DA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO, EXERCENDO-SE UM JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. 1. Por determinação da Vice-Presidência desta Corte, a qual, procedendo à admissibilidade de Recurso Extraordinário e Recurso Especial, os autos foram encaminhados a esta Relatoria para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1040, II, do CPC. 2. O caso ostenta particularidades que afastam a aplicação do entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 608.482/RN (Tema nº 476 de repercussão geral). 3. A liminar concedida na Ação Cautelar nº 2006.0012.9850-0, a qual havia garantido aos requerentes a continuidade no certame e a participação no Curso de Formação, não perdeu a eficácia por sentença de improcedência do pedido autoral, mas por extinção do feito cautelar, sem resolução de mérito, pelo fato de não haver sido proposta ação principal. 4. Os apelados se encontram exercendo suas funções desde o ano de 2006, há aproximadamente 16 (dezesseis) anos, recebendo condecorações e elogios, sem nenhum registro de punições, inclusive se submetendo a outros exames de aptidão física e saindo exitosos. Frise-se que somente foi proferida sentença neste feito em 24 de agosto de 2017, a qual foi reformada via acolhimento de Embargos de Declaração em 1º de agosto de 2019, ratificando liminar anteriormente deferida. 5. Situação jurídica excepcional consolidada e prolongada no tempo, inclusive com indeferimento, pela Presidência deste TJCE, de Pedido de Suspensão de Liminar, de forma que a solução padronizada pelo STF findaria por ocasionar mais prejuízos sociais do que a mantença dos apelados na Corporação, atraindo-se, pois, o distinguishing, com a mitigação do posicionamento adotado pelo STF. 6. Mantença do desprovimento da Remessa Necessária e Apelação, exercendo-se um juízo de retratação negativo, nos termos do art. 1040, inciso II, do CPC. (Apelação / Remessa Necessária - 0053954-04.2009.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 20/04/2022, data da publicação: 21/04/2022). Após juízo de retratação negativo, o feito subiu ao Pretório Excelso para apreciação do recurso extraordinário manejado pelo Estado do Ceará, ora apelante, sendo tombado naquela Corte sob nº 1393496/CE, sob Relatoria do douto Ministro Dias Toffoli, que manteve a decisão do TJCE, monocraticamente, com fulcro nos seguintes argumentos, in verbis: (...) É certo que a jurisprudência desta Corte, consolidada no julgamento do RE 608.482/RN-RG, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, é no sentido de afastar a aplicação da teoria do fato consumado nos casos de nomeação precária em cargo público por ser incompatível com o regime constitucional do concurso público. Contudo, a Corte de origem, na hipótese dos autos, a partir de aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, apontou peculiaridades que a distingue do caso veiculado no paradigma referenciado (RE nº 608.482/RN-RG, Tema nº 476), concluindo que a alteração da situação fática atual resultaria por ocasionar mais prejuízos sociais do que a mantença dos apelados na Corporação. Assim, nesse contexto, verifica-se que o exame da pretensão recursal não prescinde do reexame dos fatos e provas dos autos, o que não se mostra cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 desta Corte. (págs. 979/990 da ação ordinária de nº 0053954-04.2009.8.06.0001). Percebe-se que a decisão foi bem fundamentada, explicando de forma clara as razões do seu convencimento pela manutenção da sentença que acatou a teoria em destaque. Ademais, não cabe decidir, em embargos de declaração, matéria própria de recurso especial e extraordinário, qual seja, suposta contrariedade a dispositivo constitucional ou legal, mormente porque inexiste desacerto no acórdão embargado. Não há, portanto, vícios no julgado. O que se percebe é o inconformismo do recorrente com a decisão que lhe foi desfavorável e a tentativa de modificá-la em sede de aclaratórios, o que não se mostra possível. Incide, ao caso, a súmula 18 deste Tribunal de Justiça, que preconiza, ad litteram: São indevidos embargos de declaração que têm por única finalidade o reexame da controvérsia jurídica já apreciada. Quanto aos artigos mencionados para fins de prequestionamento, cabe ressaltar que, nos termos do artigo 1.025 do CPC/2015 "Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade." Isso posto, voto pela admissibilidade dos presentes embargos de declaração, contudo, para negar-lhes provimento. É como voto. Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema. Des. LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator A1