Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0148108-96.2018.8.06.0001.
APELANTE: MARIA DE LOURDES FELIX DA COSTA e outros
APELADO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO e outros EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CONDENATÓRIA. AUTORIA DE SERVIDOR PÚBLICO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. FUNDAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO AFIRMADO NA PETIÇÃO INICIAL. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA. BASE EMPÍRICA REVELADORA DA OCORRÊNCIA DO DESVIO DE FUNÇÃO CONTINUADO E PERMANENTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. FUNDAMENTOS RECURSAIS E ELEMENTOS DE PROVA EXISTENTES NOS AUTOS INAPTOS A INFIRMAR AS RAZÕES DE DECIDIR E AS CONCLUSÕES CONTIDAS NA SENTENÇA. APELAÇÃO DESPROVIDA. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara de Direito Público Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO CEARÁ, por unanimidade, em negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta decisão. Fortaleza, data registrada no sistema. Francisco Gladyson Pontes Relator RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por MARIA DE LOURDES FELIX DA COSTA e FRANCISCO ADEILDO XAVIER contra sentença do Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que, nos autos da Ação Ordinária nº 0148108-96.2018.8.06.0001, julgou improcedente o pedido de condenação do DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO - DETRAN-CE ao pagamento de indenização por desvio de função dos autores.. Consta da petição inicial da ação ajuizada na origem que o autor FRANCISCO ADEILDO XAVIER é titular do cargo de Agente de Trânsito e Transporte, no DETRAN-CE, por ato de nomeação formalizado em 05 de outubro de 1982, com remuneração de R$ 1.449,49 ao tempo em que ajuizada a ação, cujas atribuições, de acordo com a Lei nº 15.952/2016, são "Fiscalizar o trânsito, lavrar autos de infrações e exercer o poder de polícia de trânsito para cumprimento da Lei nº 9.503/97; apreender e encaminhar aos órgãos policiais os veículos comprovadamente adulterados ou produtos de furtos, para posterior devolução aos seus legítimos proprietários; verificar a autenticidade dos documentos dos veículos e dos respectivos proprietários e/ou condutores, comunicando à autoridade competente qualquer irregularidade ocorrida no momento da vistoria, para a adoção de medidas corretivas; fiscalizar o transporte, lavrar autos de infrações e exercer o poder de polícia de trânsito para cumprimento da Lei nº 14.024/2007; realizar periodicamente vistoria na frota de ônibus das empresas permissionárias, verificando as condições de funcionamento, segurança e conforto dos veículos, para assegurar o desenvolvimento eficiente do serviço; inspecionar garagens e oficinas de empresas permissionárias de transporte rodoviário de passageiros, verificando os serviços efetuados, idade e estado de conservação da frota, equipamentos disponíveis e controles existentes para operação e manutenção, para constatar irregularidades por ventura existente; estabelecer cronograma de vistoria de toda frota em operação no sistema intermunicipal de transporte coletivo de passageiros, com base na programação existente e nas observações efetuadas, para assegurar a regularidade e o funcionamento eficiente do sistema; emitir laudos de vistorias efetuadas, com base nos diversos aspectos analisados e vistoriados, para propor as medidas que se fizerem necessárias; propor a retirada de veículos de circulação quando na vistoria ficar constatada a falta de condição de segurança e conforto dos passageiros ou do atendimento às especificações exigidas, para prevenir possíveis irregularidades; realizar vistorias com vistas à inclusão de novos veículos na frota, renovação de certificados de vistorias, fiscalização de regularidade, atendida a regulamentação vigente, para assegurar a eficiência no serviço; realizar operações de fiscalização e recolhimento de animais soltos nas vias ou nas faixas de domínio, com o objetivo garantir a segurança viária dos usuários, evitando perigo potencial gerado à segurança do trânsito; elaborar relatórios circunstanciados dos trabalhos executados no controle dos serviços de fiscalização intermunicipais de transportes rodoviários de passageiros, segundo a sua natureza, recomendando à autoridade superior as mudanças que se fizerem necessárias; exercer atividades administrativas correlatas às áreas de fiscalização de trânsito e de transporte, e de vistorias de veículos; promover a melhoria e a atualização sistêmica dos procedimentos e técnicas de vistoria e identificação de veículos para a emissão de documentos de veículos e de condutores, bem como na qualidade do atendimento ao usuário; aplicar princípios éticos e de relações humanas no trabalho, contribuindo para o crescimento profissional da equipe; buscar a integração da atividade-meio com a atividade-fim, de modo que toda a estrutura organizacional esteja comprometida com a natureza de atividade da autarquia". Consta ainda da peça inaugural que a promovente MARIA DE LOURDES FELIX DA COSTA é titular do cargo de Técnica de Atividades de Trânsito e Transportes, desde o dia 01 de outubro de 1984, com remuneração atualizada de R$ 1.353,40, cujas atribuições previstas na Lei nº 15.952/2016 são "Executar tarefas técnico-administrativas nas áreas: administrativa, contábil, estatísticas, perícia, fiscalização, habilitação, registro e demais áreas do DETRAN/CE; executar trabalhos de digitação, protocolo, arquivo, revisão, conferência e expedição de processos e documento sob a supervisão do chefe imediato, sobre assuntos atinentes à unidade em que atua; manter contatos internos e externos para prestar esclarecimentos ou obter informações de problemas relativos a sua atividade de trabalho; manter atualizados os arquivos e fichários, sistemas de bens moveis e imóveis, e outros que esteja sob controle de suas atividades; participar de pesquisas, análises, levantamentos, coletas e exames de dados estatísticos referentes aos setores econômicos, financeiro, contábeis e outros, empregando, organizando as técnicas recomendas, sob supervisão da chefia imediata; desenhar gráficos para representar dados estatísticos; desenhar letreiros, mapas, cartazes e organogramas de interesse do DETRAN; elaborar trabalhos de comunicação visual, desde a programação até a execução; participar de coleta, pesquisa, levantamento e análise para elaboração de dados estatísticos do controle de acidentes de veículos; supervisionar e fazer o controle nos locais de acidentes de veículos, que não envolva danos pessoais, preenchendo dados iniciais do Boletim de Ocorrência - BO, colhendo elementos técnicos e subjetivos necessários e capazes de fornecer subsídios aos relatores para a elaboração do Laudo Técnico Pericial; encaminhar comunicação aos envolvidos em acidente das providências a serem tomadas; registrar, controlar e arquivar laudos periciais; operar os sistemas informatizados próprios do DETRAN/CE e os integrados ao DENATRAN; executar outras tarefas correlatas; zelar pelo fiel cumprimento do Código de Trânsito Brasileiro - CTB, e das normas emanadas pelo Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN". Consta, por fim, que os autores, "no ano de 2007, foram deslocados das suas funções originárias, para fazerem parte da equipe jurídica do órgão, lotados no NUJUD - Núcleo Judicial/Procuradoria Jurídica… com funções inerentes à dos procuradores autárquicos", órgão no qual "não consta nenhum servidor concursado exercendo as funções de Advogado/Procurador Autárquico", praticando "em sua rotina de trabalho todas as atividades relacionadas ao cargo de Procurador Autárquico do DETRAN-CE, o que evidencia claramente o desvio de função" e que eles "realizavam os trabalhos de forma contínua e … até a presente data são frequentes publicações dos processos judiciais em andamento, uma vez que os poderes que lhes foram conferidos pela Promovida … não foram revogados". Postulam a condenação do promovido "a pagar, a título de indenização, diferença salarial aos requerentes, referente aos valores devidos pelo desvio de função, retroativos aos últimos cinco anos, assim como todas as verbas que tomam como base o vencimento, inclusive a produtividade". Na peça contestatória, o demandado aduz, preliminarmente, que deve ser revogado o benefício da justiça gratuita, "com a determinação de que os autores realizem o pagamento das custas processuais", pois as remunerações por eles percebidas "são, sim, suficientes para o pagamento das despesas processuais" e o Estado do Ceará figurar no polo passiva de relação processual e a autora promover sua citação. Aduz, na sequência, que a pretensão autoral que ultrapassa os últimos cinco anos está fulminada pela prescrição, que a autora MARIA DE LOURDES FELIX DA COSTA não ocupa cargo e exerce apenas a função de agente de administração, que o Poder Judiciário não pode "criar cargos e lhes atribuir remunerações se tais cargos não existiam na estrutura administrativa do ente público", que "a função esporadicamente exercida pelos demandantes de responder a ofícios não implica a atuação como procuradores autárquicos", pois "pode ser exercida por qualquer um que detenha, minimamente, alguma habilidade de redação e concatenação de ideias", que "os autores tentam fazer crer que, por realizarem atividades administrativas, como resposta a ofícios e participação (como prepostos) em audiências, teriam direito à diferença salarial referente ao cargo de Procurador Autárquico do DETRAN/CE", que "a atividade administrativa está prevista, expressamente, no PCCS a que os demandantes fazem referência" e que "houve, quando muito, a demonstração de atividade administrativa e fiscalizatória, não havendo falar em desvio de função". O cargo pelo qual os demandantes pretendem perceber remuneração possui, como requisito básico, nível de escolaridade diverso do cargo/função efetivamente exercido(a)" pelos autores. Houve réplica. A sentença julgou improcedente o pedido formulado pela embargante, sob o fundamento de que "para que ocorra a caracterização do desvio de função, deverá haver comprovação cabal de que o servidor investido em um cargo exerce, efetiva e habitualmente, as atribuições próprias de outro cargo", mas no caso "não restou comprovada a atuação, com desvio de função, dos autores, durante o período passível de reconhecimento nesta demanda, qual seja, de julho de 2013 a julho de 2018" e que "não há elementos que sustentem a alegação da continuidade desses serviços nos anos que aqui serão considerados (2013-2018), considerando que, inobstante as intimações eletrônicas por eles recebidas datarem de anos mais recentes, os processos aos quais se referem, são de épocas mais remotas. Isso se deve à ausência de revogação dos Poderes pela promovida". Está ainda consignado na sentença que a "falta da revogação da Procuração não enseja a caracterização de que os requerentes permaneceram na qualidade de advogados da promovida durante todo o período em que receberam as intimações", que o "desvio de função não se caracteriza pelo exercício transitório ou emergencial de atribuições de outro cargo, pois um dos requisitos para que seja reconhecido essa irregularidade, é a habitualidade do desvio. Assim, concluo não ter havido desvio de função na situação concreta dos autores, uma vez que ausente o requisito da habitualidade, indispensável sob o prisma da legalidade" e que "no caso concreto, não houve, pelos requerentes, a demonstração de suas alegações". Nas razões recursais, os apelantes argumentam que "de março de 2007 até fevereiro de 2017, conforme documentos trazidos junto à inicial, os recorrentes exercem as funções de Procuradores Autárquicos do Detran-CE, ou seja, laboraram lotados junto ao Núcleo Judicial/Procuradoria Jurídica, 40 horas semanais, exercendo todos os atos de procurador do DETRAN/CE", que "a documentação presente faz prova farta de que os recorrentes exerceram, de fato, a função de Procuradores Autárquico/Advogado do DETRAN/CE, inclusive sendo admitido por seus superiores", que "os recorrentes, conforme reconhecido em própria sentença, juntaram vários documentos que comprovam suas atuações frequentes como procuradores autárquicos" e que "toda a documentação comprova de forma robusta que os Recorrentes exerciam funções típicas de procuradores autárquicos" e "que havia habitualidade nas atribuições exercidas". Na resposta ao recurso, o apelado menciona que "a função esporadicamente exercida pelos recorrentes de responder a ofícios não implica a atuação como procuradores autárquicos", pois se trata de "função que pode ser exercida por qualquer um que detenha, minimamente, alguma habilidade de redação e concatenação de ideias", que "os autores tentam fazer crer que, por realizarem atividades administrativas, como resposta a ofícios e participação (como prepostos) em audiências, teriam direito à diferença salarial referente ao cargo de Procurador Autárquico do DETRAN/CE", que "os e-mails referentes à concessão de TOKEN possuem duas datas específicas em 2014 e 2015, não se revelando suficientes para demonstrar continuidade na prestação de serviços, mormente no cargo de Procurador Autárquico do DETRAN/CE", que "quem é preposto não pode atuar como advogado", que "não houve atuação dos demandantes como Procuradores Autárquicos do DETRAN/CE" e que "a ausência de comprovação de habitualidade/continuidade afasta o alegado desvio de função". É, no essencial, o relatório. V O T O Como relatado, MARIA DE LOURDES FELIX DA COSTA e FRANCISCO ADEILDO XAVIER recorrem da sentença do Juízo da 13ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza que julgou improcedente o pedido de condenação do DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO - DETRAN-CE ao pagamento de indenização por desvio de função formulado na inicial da Ação Ordinária nº 0148108-96.2018.8.06.0001. Ao julgar improcedente o pedido autoral, a sentença adotou para tanto o fundamento de que os autores lograram êxito em comprovar o alegado desvio habitual e continuado das atribuições diversas dos cargos respectivos, ônus que lhes incumbia, na forma do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, prova essa imprescindível para o reconhecimento do desvio de função ensejador do dever de indenizar. O vigente Código de Processo Civil, tal como o art. 333, I, do CPC/1973, dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à compreensão de que, por ser da parte autora o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito afirmado na petição inicial, a ausência de tal prova enseja o julgamento improcedente do pedido autoral. Confira-se: PROPRIEDADE INDUSTRIAL. RECURSO ESPECIAL. CONJUNTO-IMAGEM (TRADE DRESS). COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTO AFIM. EMBALAGENS ASSEMELHADAS. CONCORRÊNCIA DESLEAL. ART. 209 DA LEI N. 9.279/1996 (LPI). PERÍCIA TÉCNICA NÃO REQUERIDA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. NÃO PROVADO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. O conjunto-imagem (trade dress) é a soma de elementos visuais e sensitivos que traduzem uma forma peculiar e suficientemente distintiva de apresentação do bem no mercado consumidor. 2. Não se confunde com a patente, o desenho industrial ou a marca, apesar de poder ser constituído por elementos passíveis de registro, a exemplo da composição de embalagens por marca e desenho industrial. 3. Embora não disciplinado na Lei n. 9.279/1996, o conjunto-imagem de bens e produtos é passível de proteção judicial quando a utilização de conjunto similar resulte em ato de concorrência desleal, em razão de confusão ou associação com bens e produtos concorrentes (art. 209 da LPI). 4. A caracterização de concorrência desleal por confusão, apta a ensejar a proteção ao conjunto-imagem (trade dress) de bens e produtos, é questão fática a ser examinada por meio de perícia técnica. 5. No caso dos autos, a recorrida (autora da demanda originária) não promoveu a dilação probatória necessária à comprovação do fato constitutivo de seu direito - a existência de conduta competitiva desleal -, devendo, por isso, suportar o ônus estático da prova (art. 333, I, do CPC/1973). 6. Recurso especial conhecido e provido. Recurso Especial nº 1.591.294, Rel Min Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 13/03/2018 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE PROVA NEGATIVA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. Em regra, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do direito, ao passo que cabe à ré a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, nos termos da inteligência do art. 373, I e II, do NCPC. 3. É inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica. 4. O acórdão recorrido assentou que a causa de pedir reside na inexistência de prestação de serviços para justificar os pagamentos, não se podendo exigir prova de fato negativo da parte autora e não tendo sido comprovada a efetiva prestação do serviço pela ré. Alterar as conclusões do acórdão impugnado exigiria incursão fático-probatória, em afronta a Súmula nº 7 do STJ. 5. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 6. Agravo interno não provido. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n° 1.793.822, Rel Min Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 11/06/2021 AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE EXPLORAÇÃO DE DIREITOS DE COMERCIALIZAÇÃO E VENDA DE MEDICAMENTO. TRANSFERÊNCIA DE KNOW-HOW. AÇÃO DECLARATÓRIA E COMINATÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO ADEQUADA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Não se verifica a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015, na medida em que a eg. Corte Estadual dirimiu, fundamentadamente, os pontos essenciais ao deslinde da controvérsia. 2. Consoante as regras de distribuição do ônus probatório, atribui-se ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, nos termos do art. 373, I e II, do CPC/2015 (art. 333, I e II, do CPC/73). 3. Ao analisar as provas produzidas nos autos, o Tribunal de origem consignou expressamente que a autora não se desincumbiu de comprovar os fatos constitutivos do direito alegado, e que não houve confissão ficta por parte da ré, não havendo que se falar em indevida distribuição do ônus da prova no caso. 4. Agravo interno a que se nega provimento. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.640.331, Rel Min Raul Araújo, Quarta Turma, DJ e 20/10/2020 AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO FIRMADO POR TERCEIROS. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DA OCORRÊNCIA DE VÍCIO PARA DESCONSTITUIR ACORDO. ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO ADEQUADA. ART. 849 DO CC/2002. ROL EXEMPLIFICATIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Consoante as regras de distribuição do ônus probatório, atribui-se ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, nos termos do art. 373, I e II, do CPC/2015 (art. 333, I e II, do CPC/73). 2. Ao analisar as provas produzidas nos autos, o Tribunal de origem consignou expressamente que o autor não se desincumbiu de comprovar os fatos constitutivos do direito alegado, não havendo que se falar em indevida distribuição do ônus da prova no caso. 3. Fica inviabilizado o conhecimento de temas trazidos no recurso especial, mas não debatidos e decididos nas instâncias ordinárias, porquanto ausente o indispensável prequestionamento. 4. O prequestionamento implícito, para fins de conhecimento do recurso especial, verifica-se apenas quando a questão tenha sido decidida no acórdão recorrido, ainda que sem a explícita indicação dos dispositivos de lei que o fundamentaram, o que não ocorreu no caso. 5. Agravo interno a que se nega provimento. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.694.758, Rel Min Raul Araújo, Quarta Turma, Unânime, DJe 18/06/2021 Em sede doutrinária, o magistério de Paulo Henrique dos Santos Lucon é por demais elucidativo. Ei-lo: "No que concerne à verificação dos fatos narrados pelas partes, impõe-se a elas o ônus de provar os fatos que respectivamente dão suporte às suas alegações. O ônus pode, portanto, ser visto no aspecto subjetivo, enquanto atividade das partes, e pelo aspecto objetivo, enquanto regra de julgamento ou resolução do processo - tal é o ônus da prova subjetivo e objetivo". No entanto, ao julgador não há propriamente um ônus, mas um dever de julgar de acordo com as regras referentes ao ônus da prova (daí a impropriedade da expressão ônus da prova objetivo). Ao autor, portanto, incumbe o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, enquanto ao réu cabe a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. (…) Caso isso não ocorra, dada a vedação ao non liquet, como técnica de julgamento, impõe-se o julgamento desfavorável à parte que não se desincumbiu de seu respectivo ônus. Assim, se houver insucesso na investigação fática (o que não ocorrerá nas questões de direito, dada a aplicação do iuri novit curia), sendo obrigado a julgar, deve o magistrado se valer do ônus probatório como técnica de julgamento a fim de impor decisão desfavorável à parte que não se desincumbiu de seu respectivo ônus." (In Comentários ao Novo Código de Processo Civil, Editora Forense, Rio da Janeiro, 1ª edição, p. 578). Para a configuração do desvio de função gerador do dever de indenizar é imprescindível a existência de prova efetiva do afirmado desvio de função no específico período a que se refere o pedido de indenização. Destaque-se que deve restar induvidosamente comprovado que o afirmado desvio de função ocorreu de forma permanente e habitual, a configurar situação em que se verifica o não exercício das funções próprias do cargo formalmente ocupado pelo servidor, por estar o servidor no exercício continuado das funções próprias e específicas de outro cargo, o que não se equipara, para fins indenizatórios, ao exercício eventual e esporádico, em razão de circunstâncias momentâneas, das atividades alheias ao respectivo cargo. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça é firma quanto a essa compreensão. Confira-se: EMENTA: RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR NOMEADO POR CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE MUNICIPAL DE SAÚDE. DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE ATENDENTE DE DENTISTA. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL VEDADO. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS. SÚMULA 378 DO STJ. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS POSTERGADA PARA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
TRATA-SE DE APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELO MUNICÍPIO DE BREJO SANTO EM FACE DE SENTENÇA PROFERIDA PELO MM JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DA COMARCA DE BREJO SANTO QUE JULGOU PROCEDENTE AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER AJUIZADA POR CLEDIVAM DO NASCIMENTO SOUSA EM DESFAVOR DO ORA RECORRENTE. 2. O CERNE DA CONTROVÉRSIA POSTA A DESLINDE CONSISTE EM VERIFICAR A POSSIBILIDADE DE A AUTORA OBTER O PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS VENCIMENTAIS HAVIDAS ENTRE SEU CARGO DE AGENTE DE SAÚDE MUNICIPAL E O DE ATENDENTE DE DENTISTA, UMA VEZ QUE ALEGA SER SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL INVESTIDA NO CARGO DE AGENTE DE SAÚDE MUNICIPAL. ADUZ QUE INGRESSOU NO SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL, MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO NO ANO DE 2003, PARA A FUNÇÃO DE AGENTE MUNICIPAL DE SAÚDE, TOMANDO POSSE MEDIANTE AÇÃO JUDICIAL SOMENTE EM 03/01/2011. ENTRETANTO, NOS ANOS DE 2011 A 2021, A AUTORA FOI MANEJADA A FUNÇÃO DE ATENDENTE DE DENTISTA NO PSF DE CORAÇÃO DE MARIA, COM PERDA DE SALÁRIO, PERDA DE GRATIFICAÇÃO E INCENTIVO. 3. OS DOCUMENTOS DE PROVA COLACIONADOS AOS AUTOS DEMONSTRAM QUE A AUTORA EFETIVAMENTE ESTAVA EM DESVIO DE FUNÇÃO, EXERCENDO A FUNÇÃO DE ATENDENTE DE DENTISTA, MESMO TENDO SIDO NOMEADA PARA O CARGO DE AGENTE DE SAÚDE MUNICIPAL (PÁGS.204/205). 4. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL VEDADO, EM CONSONÂNCIA COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONCURSO PÚBLICO. 5. DIFERENÇAS SALARIAIS DEVIDAS, CONFORME SÚMULA 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NOS CINCO ANOS QUE ANTECEDEM A PROPOSITURA DESTA DEMANDA, CUJAS PARCELAS NÃO FORAM ATINGIDAS PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, VALORES ESTES DEVIDOS ATÉ A DATA EM QUE PERDURAR O DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO. 6. REVELA-SE INAPROPRIADA A FIXAÇÃO DA VERBA SUCUMBENCIAL NESTE MOMENTO, POR MALFERIR O ART. 85, § 4º, INCISO II, DO CPC. POR ESSA RAZÃO, MERECE A SENTENÇA SER REFORMADA NESTA PARTE, EX OFFICIO, PARA EXCLUIR DA CONDENAÇÃO O PERCENTUAL ARBITRADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, O QUAL DEVERÁ SER DEFINIDO, A POSTERIORI, EM LIQUIDAÇÃO, A TEOR DO QUE PRECONIZA O DISPOSITIVO RETROCITADO. 7. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU REFORMADA QUANTO A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL APLICADA À FAZENDA PÚBLICA, E DE OFÍCIO PARA DETERMINAR QUE A FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DA VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL, ASSIM COMO A MAJORAÇÃO DECORRENTE DA ETAPA RECURSAL, SOMENTE OCORRA A POSTERIORI, NA FASE DE LIQUIDAÇÃO, A TEOR DO ART. 85, § 4º, INCISO II, DO CPC. Apelação Cível nº 0050198-08.2021.8.06.0052, Rel Des José Tarsílio Souza da Silva, 1ª Câmara de Direito Público, Unânime, DJe 09/05/2024, p. 60 EMENTA: ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SENTENÇA QUE FUNDAMENTOU A IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO NA AUSÊNCIA DE PROVAS DO ALEGADO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO NOS ANOS DE 2012 E 2013. PROVAS TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL. DIREITO AO PERCEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NEGADO. LAUDO PERICIAL NÃO ACOSTADO AOS AUTOS, TAMPOUCO REQUERIDO NA SEARA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. RECURSO APELATÓRIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. O SANEAMENTO DO PROCESSO OCORRE PRECIPUAMENTE NAS HIPÓTESES EM QUE SE FAZ NECESSÁRIA A REALIZAÇÃO DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA, NÃO SENDO APLICÁVEL AO PRESENTE CASO, NA MEDIDA EM QUE O MAGISTRADO A QUO REALIZA O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, NOS TERMOS DO ART. 355, INCISO I, DO CPC, POR CONSIDERAR QUE O CONTEÚDO PROBATÓRIO TRAZIDO PELAS PARTES - TANTO NA EXORDIAL QUANTO NA CONTESTAÇÃO - É SUFICIENTEMENTE CAPAZ DE PERMITIR A DECISÃO PRÉVIA. DESSE MODO, NÃO CONSTITUI AFRONTA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA O INDEFERIMENTO TÁCITO DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, NA MEDIDA EM QUE O OBJETO DA AÇÃO É PLENAMENTE CAPAZ DE SER JULGADO COM AS PROVAS EXISTENTES, QUAIS SEJAM, DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DESTARTE, PRESENTES OS SUBSÍDIOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES AO EXAME DO MÉRITO DE FORMA JUSTA E EFETIVA (ARTS. 4º E 6º DO CPC), IMPÕE-SE AO MAGISTRADO O DEVER DE JULGAR A LIDE. 2. DA ANÁLISE DAS PROVAS TESTEMUNHAL E DOCUMENTAL, IDENTIFICO QUE A AUTORA CONSEGUE COMPROVAR PARTE DE SEU DIREITO, QUAL SEJA O EFETIVO TRABALHO EM DESVIO DE FUNÇÃO NOS ANOS DE 2012 E 2013. EM SEDE DE EXORDIAL, PUGNA A RECORRENTE PELO PERCEBIMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAS ATINENTES AO DESVIO DE FUNÇÃO DURANTE O LAPSO TEMPORAL DE 2011 A 2013. CONTUDO, DOS AUTOS, CONSTATO QUE EXISTEM PROVAS SUFICIENTES PARA COMPROVAÇÃO DE SEU DIREITO APENAS EM RELAÇÃO AOS ANOS DE 2012 E 2013, QUE SÃO A DECLARAÇÃO ASSINADA PELA SECRETÁRIA DE SAÚDE MUNICIPAL À ÉPOCA DOS FATOS E O DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA LINDECY PEREIRA DE ARAÚJO DUARTE. AS DEMAIS PROVAS ACOSTADAS DIZEM RESPEITO AO PERÍODO LABORAL NÃO REQUERIDO EM PETIÇÃO INICIAL, MOTIVO PELO QUAL SÃO INÓCUOS PARA ELUCIDAÇÃO DOS FATOS. 3. DESSE MODO, RECONHECIDO O DESVIO DE FUNÇÃO, A SERVIDORA TEM DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS RESPECTIVAS, SOB PENA DE SE ABONAR ILÍCITA LOCUPLETAÇÃO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM DETRIMENTO DOS SERVIDORES DESLOCADOS DE SUAS ATRIBUIÇÕES INICIAIS. LOGO, ENTENDO QUE A SENTENÇA MERECE REFORMA NESSE PONTO, COM O OBJETIVO DE CONDENAR O MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS CONCERNENTE AO DESVIO DE FUNÇÃO EXERCIDO PELA AUTORA NOS ANOS DE 2012 E 2013, SOB PENA DE LOCUPLETAMENTO ILÍCITO. 4. CONSOANTE A LEGISLAÇÃO LOCAL (LEI MUNICIPAL Nº Nº 1.190/92 E DECRETO Nº 13/2014), OS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS QUE JULGUEM EXERCER SEU OFÍCIO SOB CONDIÇÕES INSALUBRES DEVERÃO FAZER REQUERIMENTO JUNTAMENTE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL, PARA QUE SE PROSSIGA À ANÁLISE DO CASO CONCRETO E QUE SEJA EMITIDO, VEZ CONSTATADOS OS REQUISITOS, O LAUDO PERICIAL. 5. TODAVIA, DA ANÁLISE DOS FÓLIOS PROCESSUAIS, CONSTATO QUE EM MOMENTO ALGUM FOI COLACIONADA AOS AUTOS A REFERIDA PERÍCIA, TAMPOUCO HOUVE REQUERIMENTO REGULAR EM JUÍZO PELA PARTE AUTORA. IN CASU, A RECORRENTE NÃO APRESENTOU COMPROVAÇÃO DE QUE TRABALHAVA EM CONDIÇÕES DE INSALUBRIDADE, NÃO SE DESINCUMBINDO DO ÔNUS QUE LHES CABIA, DE DEMONSTRAR FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO, NOS TERMOS DO ART. 373, INCISO, I, DO CPC.6. RECURSO APELATÓRIO CONHECIDO, PARA AFASTAR A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE Apelação Cível 0017392-81.2016.8.06.0055, Rel Des Francisco Gladyson Pontes, 2ª Câmara de Direito Público, Unânime, DJe 31/08/2023, p. 145 EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO. DIREITO AO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. SÚMULA 378 DO STJ. REENQUADRAMENTO PARA FINS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. TRATA-SE, NO PRESENTE CASO, DE APELAÇÕES CÍVEIS, ADVERSANDO SENTENÇA PROFERIDA PELO JUÍZO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE CARIRIAÇU QUE DECIDIU PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA A AÇÃO ORDINÁRIA. 2. NO CASO, RESTOU DEMONSTRADO O DESVIO DE FUNÇÃO, VEZ QUE A SERVIDORA PÚBLICA FOI APROVADA E NOMEADA PARA O CARGO MUNICIPAL DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS, CONTUDO, EXERCE A FUNÇÃO DE PROFESSORA I. 3. SABE-SE QUE A SUPREMA CORTE, ATUALMENTE, POSSUI ENTENDIMENTO PACÍFICO SOBRE O TEMA SEGUNDO O QUAL "É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO." (SÚMULA VINCULANTE Nº 43). 4. NO ENTANTO, A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA TEM ENTENDIDO QUE, NA OCORRÊNCIA DE DESVIO DE FUNÇÃO POR SERVIDOR PÚBLICO, ESTE TEM O DIREITO DE RECEBER, A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO, AS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DECORRENTES DE EQUIPARAÇÃO SALARIAL COM O CARGO EFETIVAMENTE DESEMPENHADO, ENTENDIMENTO CRISTALIZADO NA SÚMULA Nº 378 DESTA CORTE.5. ORA, CONFORME BEM DELINEADO PELO JUÍZO A QUO, NÃO É ADMITIDO O REENQUADRAMENTO DO SERVIDOR PÚBLICO OU RETIFICAÇÃO NOS CADASTROS PÚBLICOS, PARA FINS DE APOSENTADORIA, EM CARGO DIVERSO DO QUE ESTÁ INVESTIDO, AINDA QUE TENHA OCORRIDO DESVIO DE FUNÇÃO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.3. DE FATO, O DESVIO DE FUNÇÃO É UM ATO ILÍCITO QUE NÃO ADMITE CONVALIDAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO, PORQUE, EM REGRA, OS SEUS CARGOS SÓ PODEM SER OCUPADOS POR AGENTES PREVIAMENTE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO, COMO VISTO. 4. LOGO, CONFORME DESTACADO, APENAS É DEVIDO, A INDENIZAÇÃO (CORRESPONDENTE ÀS DIFERENÇAS DE VENCIMENTOS), COM O FITO DE EVITAR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO, QUE USUFRUI DO TRABALHO DA AGENTE EM DESVIO DE FUNÇÃO. 5. POR TUDO ISSO, A MANUTENÇÃO DA SENTENÇA, EM TODOS OS TERMOS, É MEDIDA QUE SE IMPÕE.- PRECEDENTES.- APELAÇÕES CONHECIDAS E DESPROVIDAS.- SENTENÇA MANTIDA. Apelação Cível nº 0050020-72.2020.8.06.0059, Rel Des Maria Iracema Martins do Vale, 3ª Câmara de Direito Público, Unânime, DJe 17/01/2024, p. 111 Ora, se os autores não obtiveram êxito quanto ao ônus de demonstrar de modo inequívoco o afirmado desvio permanente e efetivo de função, tal como descrito na inicial, não há reforma a fazer na sentença.
Ante o exposto, nego provimento à apelação e julgo improcedente o pedido formulado na petição inicial. Ficam majorados para 12 % (doze por cento) sobre o valor atribuído à causa, na forma do disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, os honorários advocatícios arbitrados na sentença em 10% (dez por cento), observado o disposto no art. 98, § 3º. É como voto. Fortaleza, data registrada no sistema. Francisco Gladyson Pontes Relator A3