Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0038436-42.2007.8.06.0001.
APELANTE: ESTADO DO CEARA JUIZO
RECORRENTE: JUÍZO DA 5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA
APELADO: D X COMERCIO DE COMBUSTIVEIS E DERIVADOS LTDA RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA EMENTA: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. APELAÇÃO E REMESSA PROVIDAS. SENTENÇA REFORMA. SEGURANÇA DENEGADA. SEM CUSTAS E SEM HONORÁRIOS. I. Caso em exame 1. Remessa necessária e apelação em face de sentença que concedeu a segurança. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em analisar a possibilidade, ou não, de cobrança do ICMS ST da impetrante, ora apelada, na qualidade de substituído tributário. III. Razões de decidir 3. O mandado de segurança foi inserido no ordenamento jurídico nacional como meio hábil para proteger direito líquido e certo, sempre que houver violação ou justo receio de sofrê-la em decorrência de atos administrativos comissivos ou omissivos que contenham abusos ou ilegalidades, constituindo, assim, um direito fundamental inserto no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal. O rito especialíssimo do mencionado remédio constitucional exige prova pré-constituída, isto é, prova documental indiscutível dos fatos alegados, consoante firme e uníssona jurisprudência dos Tribunais pátrios, o que não se verifica na espécie. 2. In casu, não há evidência de qualquer direito líquido e certo amparável pela via processual eleita, porquanto a impetrante não apresentou o documento comprobatório do ato impugnado, ou seja, não demonstrou qual o tipo de cobrança, o seu embasamento fático e legal, e se os débitos se referem ao ICMS ST. Resta, portanto, inviabilizada a apreciação do mérito do processo. IV. Dispositivo 7. Remessa necessária e apelação providas. Sentença reformada para denegar a segurança. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX; Lei nº 12.016/2009, arts. 14, § 1º, e 25. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, em julgamento de Turma, por unanimidade, em conhecer da remessa necessária e da apelação para dar-lhes provimento, reformando a sentença e denegando a segurança, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 16 de dezembro de 2024. Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHARelator RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Ceará em face de sentença (id. 12905369) proferida pelo Juiz de Direito Ricardo de Araújo Barreto, da 5ª Vara da Fazenda Pública, em sede de mandado de segurança impetrado por D X Comércio de Combustíveis e Derivados Ltda., concedeu a segurança, nestes termos: Assim sendo, considerando os elementos do processo e o que mais nos autos consta, concedo a segurança impetrada, para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de cobrar o ICMS da impetrante decorrente das operações de compra de álcool combustível, como contribuinte substituído. (id. 12905369) Na sentença, observou-se: (i) "a grande questão dos autos cinge-se à apontada ilegalidade da cobrança do ICMS da empresa impetrante que originariamente é contribuinte substituída pela distribuidora Garra mas também pela discutida ilegalidade do Comunicado nº 12/2005, que estabeleceram, na época dos fatos, base de cálculo para recolhimento de ICMS nas operações que envolvam a circulação do álcool combustível" (id. 12905369, p. 2); (ii) a pauta fiscal se caracteriza pelo arbitramento de valor do preço pela autoridade lançadora, o qual servirá de base de cálculo do ICMS; (iii) o regime de substituição tributária progressiva "não permite a transferência da responsabilidade tributária para outras pessoas que figurem na cadeia de transferência de bem ou de serviço, tendo em vista a existência de um momento próprio para a aplicação do sistema" (id. 12905369, p. 3); e (iv) "a responsabilização do substituído pelo pagamento do imposto com base no preço constante da tabela de preços fiscais implica subversão à cadeia e praticamente um bis in idem" (id. 12905369, p. 4). Apelação do Estado do Ceará (id. 13196959), na qual aduz: (i) neste caso, a autora/recorrida adquiriu álcool etílico hidratado da empresa Garra Distribuidora, a qual não realizou a retenção do ICMS-ST por força de liminar; (ii) a substituição tributária progressiva não extingue a relação jurídico-tributária entre o fisco e o contribuinte substituído, razão pela qual, quando previsto em lei e preenchidos os requisitos, o substituído pode ser responsabilizado por imposto não retido ou antecipado pelo substituto; (iii) é atribuída à recorrida a responsabilidade para recolher o ICMS de obrigação direta e o ICMS-ST, na qualidade de responsável tributário por transferência, conforme art. 18, § 3º, da Lei Estadual nº 12.670/96, atual art. 34, § 3º, da Lei Estadual nº 18.655/2023, arts. 121 e 128 do CTN; e (iv) "a cobrança feita à recorrida é tão somente o ICMS por substituição, não retido pela Garra, incidente nas operações subsequentes, ao qual elas respondem na condição de responsável tributário e por força de disposições legais" (id. 13196959, p. 9). Ao final, roga pelo provimento do recurso. Transcurso in albis do prazo para contrarrazões. A Procuradora de Justiça Sheila Cavalcante Pitombeira opinou pelo desprovimento da apelação e da remessa necessária (id. 15003313). É o relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da apelação e da remessa necessária (art. 14, § 1º, da Lei Federal nº 12.016/2009). O mandado de segurança, nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da CF/1988, é o instrumento processual cabível para "proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público". Cabe, diante do caso concreto, mensurar o acervo probatório acostado à exordial para o fim de identificar a efetiva violação e a comprovação de direito líquido e certo, ou seja, aquele que se apresenta provado de plano, que resulta de fato incontroverso, manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. É inquestionável, portanto, que o rito especialíssimo do mencionado remédio constitucional exige prova pré-constituída, isto é, prova documental indiscutível dos fatos alegados, consoante firme e uníssona jurisprudência dos Tribunais pátrios. Nesse sentido: […] 2. A jurisprudência do STJ é tranquila no sentido de que a ausência de prova pré-constituída dá ensejo à extinção do feito sem a apreciação do mérito, como ocorreu no caso em tela. Precedente: RMS 28.326/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 16.5.2012. 3. A jurisprudência do STJ também está firmada no sentido da impossibilidade de acatar a juntada de documentos na condição de acervo probatório em sede de recurso ordinário em mandado de segurança, uma vez que o rito em questão veda a dilação de provas. Precedente: EDcl no RMS 37.882/AC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9.4.2013. 4. Deve ser mantida a extinção sem apreciação do mérito, por não haver prova apta a atrair a apreciação do direito líquido e certo que se postula. Recurso ordinário improvido. (STJ. 2ª Turma. RMS 44.921/SC. Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 18/03/2014, DJe 24/03/2014. Negritei) AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE CÓPIA DA DECISÃO APONTADA COMO COATORA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. 1. A ausência de cópia do inteiro teor da decisão apontada como coatora não pode ser suprida em momento posterior à impetração. 2. O mandado de segurança exige a comprovação de plano do quanto alegado, mediante provas pré-constituídas. Não se admite dilação probatória incidental nessa via processual. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF. Tribunal Pleno. MS 28785 AgR. Relatora Ministra Cármen Lúcia, julgado em 23/02/2011. DJe-065) Pois bem. A questão em análise se refere à possibilidade, ou não, de cobrança do ICMS ST da impetrante, ora apelada, na qualidade de substituído tributário. O pedido inicial foi formulado nos seguintes termos: Seja, por final, em sentença confirmada a liminar concedida, plenamente reconhecido à impetrante o direito ora arguido mormente para determinar a impossibilidade de ser cobrado diretamente da impetrante o ICMS sobre a aquisição de álcool combustível das distribuidoras de combustíveis, seja com a aplicação da pauta fiscal (Comunicado 12/2005) seja em face da aplicação do ICMS sobre o valor da operação, como seria o correto procedimento. (id. 12905030, p. 1) (grifei) Da análise dos autos, contudo, depreende-se que a impetrante não apresentou o ato impugnado, ou seja, não demonstrou que o Estado do Ceará efetivamente está realizando a cobrança dos valores de ICMS e que tais débitos se referem ao ICMS ST. De fato, a autora apenas coligiu aos fólios os instrumentos de procuração, o contrato social e suas alterações, alguns documentos do mandado de segurança nº 2006.0001.7460-2 (petição inicial, a decisão interlocutória de concessão da liminar, mandado de intimação e parecer do Ministério Público), alguns documentos do mandado de segurança nº 2006.2003.5816-6 (petição inicial, a decisão interlocutória de concessão da liminar e mandado de intimação), e as decisões dos Pedidos de suspensão de liminar nº 2007.0005.5226-5 e 2007.0008.0375-6. Não há, entretanto, qualquer material probatório demonstrando qual o tipo de cobrança ora impugnado e o seu embasamento fático e legal. Nesse sentido, considerando que o tema em apreço envolve aspectos fáticos que não restaram plenamente aclarados, fica inviabilizado a análise do pleito pela via mandamental, porquanto ausente prova documental suficiente para tanto. Em outras palavras, faz-se necessária, para a apreciação do direito alegado, dilação probatória a fim de averiguar a eventual ilegalidade na conduta da Administração Pública. Assim, no caso dos autos verifica-se que a matéria fática ensejadora da impetração não se vislumbra comprovada de plano, ensejando, como consequência, a ausência dos requisitos prévios de certeza e liquidez, o que, impossibilita o enfrentamento do mérito desta impetração. Em face do exposto, conheço da remessa necessária e da apelação para dar-lhes provimento, reformando a sentença e denegando a segurança. Sem custas e honorários (art. 25 da Lei 12.016/2009; Súm. 512, STF e Súm. 105, STJ). É como voto. Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHARelator A-5