Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
Processo: 0179442-22.2016.8.06.0001.
APELANTE: ESTADO DO CEARA
APELADO: MAGAZINE LUIZA S/A EMENTA: ACÓRDÃO: O Colegiado, por unanimidade, acordou em conhecer do recurso para dar-lhe provimento, nos termos do voto do(a) eminente Relator(a). RELATÓRIO: VOTO: ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Processo nº 0179442-22.2016.8.06.0001
APELANTE: ESTADO DO CEARA
APELADO: MAGAZINE LUIZA S/A Ementa: Direito tributário e processual civil. Recurso de apelação. Inclusão da tust e tusd na base de cálculo do icms. Tema 986 do stj. Modulação dos efeitos. Recurso conhecido e provido. I. Caso em exame: 1. Recurso de Apelação interposto pelo Estado do Ceará contra sentença que julgou procedente o pedido da apelada, determinando que o ICMS seja calculado tão somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, excluindo as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão - TUST e Distribuição - TUSD, e demais encargos, condenando, ainda, o ente público a restituir os valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos. II. Questão em discussão: 2. A questão em discussão consiste em analisar: (i) a possibilidade de inclusão na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços dos encargos referentes à Taxa de Utilização do Sistema de Transmissão e à Taxa de Utilização do Sistema de Distribuição, à luz do Tema 986 do STJ; e (ii) a possibilidade de incidência da modulação dos efeitos da decisão. III. Razões de decidir: 3.1. No julgamento do Resp 1.692.023/MT, Tema Repetitivo 986, que abordou a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, o STJ firmou o entendimento no sentido de que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), relativas à energia elétrica, a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nos casos em que essas tarifas são cobradas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo. 3.2. Os efeitos da decisão foram modulados pelo STJ, fixando a data de 27/03/2017, data de julgamento do REsp 1.163.020 pela Primeira Turma, para manter os efeitos de decisões liminares favoráveis aos contribuintes, desde que elas se encontrem ainda vigentes. 3.3. A hipótese dos autos não se amolda à modulação dos efeitos da decisão, visto que a tutela de urgência foi concedida na própria sentença, datada de 28 de julho de 2017, portanto em momento posterior a 23 de março de 2017, consoante assentou o STJ. IV. Dispositivo e tese: 4. Recurso de apelação conhecido e provido. Sentença reformada. Ação improcedente. ____________ Dispositivos relevantes citados: n/a. Jurisprudências relevantes citadas: STJ, REsp 1.692.023 (Tema 986), Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 13.03.2024; STJ, AgInt no REsp 2.060.149 (Informativo 782), Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. em 08/08/2023. ACÓRDÃO
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA 3ª Câmara de Direito Público Nº CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os desembargadores integrantes da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação para dar-lhe provimento, nos termos do relatório e do voto da relatora, que passam a fazer parte integrante do presente acórdão. Fortaleza (CE), data da inserção no sistema. MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora RELATÓRIO
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado do Ceará, insurgindo-se contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 9ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou procedente a Ação Declaratória com Pedido de Tutela de Urgência Antecipada, ajuizada por Magazine Luiza S.A em desfavor do apelante. Colhe-se da inicial que a apelada/demandante ajuizou ação declaratória, com objetivo de afastar a cobrança de ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e distribuição de energia elétrica, especialmente a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido imposto estadual, em tais operações, como sendo, única e exclusivamente, o valor relativo à energia elétrica efetivamente consumida. Em sentença de mérito, o juízo primevo julgou procedente a ação, nos termos em que pleiteada, condenando ainda o Estado do Ceará ao pagamento dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, oportunidade em que deferiu a tutela de urgência requerida, conforme Id 16721165. Irresignado, o Estado do Ceará interpôs o presente recurso de apelação, aduzindo, em suma, a ilegitimidade ativa da autora, a legalidade da cobrança da TUST e TUSD e a correta composição da base de cálculo do ICMS, e o não cabimento da repetição de indébito. Ao final, pugna pela reforma da sentença para que seja aplicada a tese jurídica firmada no Tema 986/STJ e a condenação da parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios. Contrarrazões apresentadas, no bojo das quais a parte apelada arguiu a necessidade de permanência de sobrestamento do feito, visto que a matéria objeto do Tema 986/STJ não foi inteiramente exaurida. Parecer da PGJ se manifestando pelo conhecimento do recurso, porém não adentrando no mérito por entender ausente o interesse público. É o relatório. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo. Conforme relatado, insurge-se o Estado do Ceará contra sentença de procedência dos pedidos autorais, a qual determinou que o ICMS seja calculado tão somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, e que o Estado se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores referentes à TUSD e à TUST, bem como que restitua o montante indevidamente pago pela autora nos últimos cinco anos. De início, verifica-se que a tese suscitada pela apelada, de necessidade de sobrestamento do feito até o trânsito em julgado do acórdão paradigma referente ao Tema 986 do STJ, não merece guarida, uma vez que, além de inexistir determinação de manutenção da suspensão dos feitos no referido acórdão paradigma, publicado em 29/05/2024, o entendimento consolidado dos tribunais superiores é de que não há necessidade de se aguardar o trânsito em julgado para que seja aplicada decisão firmada em sede de Recurso Repetitivo ou de Repercussão Geral. Confira-se: TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS APLICAÇÕES FINANCEIRAS. INCIDÊNCIA. APLICABILIDADE IMEDIATA DE TESE FIXADA EM RECURSO REPETITIVO. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A parte agravante sustenta que "não transitado em julgado o acórdão que formalizou o Tema 1.160 nos Recursos Especiais nº 1.996.013/PR, 1.996.014/RS e nº 1.996.685/RS, revela-se inaplicável no presente feito a Súmula 83, sendo de rigor o conhecimento e provimento deste agravo, para o fim de conhecer e prover o especial, em seus exatos termos". 2. O entendimento consolidado no STJ é de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do precedente firmado em Recurso Repetitivo ou em repercussão geral. Nesse sentido: […] 4. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada na apreciação do Recurso Especial pela alínea a do permissivo constitucional.5. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2337287 CE 2023/0106926-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/12/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2023) (g.n) PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. APLICAÇÃO DO TEMA 1.002 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PUBLICAÇÃO. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - […] II - Conforme entendimento pacífico desta Corte, não é necessário o trânsito em julgado para aplicar matéria decidida em repercussão geral. Nesse sentido: […] III - Portanto, aplico ao caso sob análise o Tema 1.002 de Repercussão Geral n. 1.140.005, da Relatoria do Ministro Roberto Barroso, julgado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em sessão virtual realizada entre 16.6.2023 e 23.6.2023, que fixou as seguintes teses: 1. É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra;2. O valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, vedado o seu rateio entre os membros da instituição.IV - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no AgInt no AgInt no AREsp: 2069403 PB 2022/0036591-9, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 11/12/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2023) (g.n) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE APLICOU O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NO TEMA 1.076. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO DE RECURSO DECIDIDO PELA SISTEMÁTICA DOS REPETITIVOS. PRECEDENTES DO STJ. 1. O Agravante pretende a suspensão do processamento, em vista da pendência de julgamento da matéria debatida, relativa à tese firmada para o Tema 1076/STJ. 2. O Recurso não comporta provimento. Primeiro porque, quando da afetação, a Corte Especial afastou a determinação de suspensão nacional dos processos que versem sobre a matéria (ProAfR no REsp 1.850.512/ SP, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, DJe 24/11/2020). 3. Em segundo lugar porque, tendo-se em conta que já há decisão firmada pelo STJ para o tema em comento, invoca-se a compreensão já estabelecida no sentido de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação de decisum paradigma […] 4. Agravo Interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 2060149 SP 2023/0088387-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/08/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2023) (g.n) Nessa esteira, o STJ editou o Informativo 782 da sua jurisprudência estabelecendo a desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado da tese firmada em precedente vinculante, de modo que, uma vez editada, é plenamente possível a imediata aplicação da tese: Informativo 782: "Não é necessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral". (STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 2.060.149-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 8/8/2023) Assim sendo, rejeito o pedido de manutenção do sobrestamento do feito. Passando-se à análise de mérito, temos que, no julgamento do Resp 1.692.023/MT, Tema Repetitivo 986, que abordou a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, o Superior Tribunal de Justiça, sob a relatoria do Ministro Herman Benjamin, fixou a seguinte tese: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo) integra, para fins do art. 13, § 1°, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. Conforme estabelecido pela tese mencionada, devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), relativas à energia elétrica, a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nos casos em que essas tarifas são cobradas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final, seja ele livre (aquele que pode escolher seu fornecedor de energia) ou cativo (os consumidores que não têm essa opção). É importante ressaltar que os efeitos da decisão foram modulados pelo STJ, fixando a data de 27/03/2017, data de julgamento do REsp 1.163.020 pela Primeira Turma, para manter os efeitos de decisões liminares favoráveis aos contribuintes, desde que elas se encontrem ainda vigentes, considerando que, até o momento do julgamento do Tema 986, a Corte entendia pelo afastamento das referidas tarifas da base de cálculo do ICMS: "Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável" Contudo, definiu que a modulação dos efeitos não abrange os contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada; e c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial. d) com ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela de urgência e emergência tenha sido concedida após 27/03/2017. (g.n.). Na hipótese, a apelada não se enquadra nos efeitos da modulação, visto que a tutela de urgência foi concedida na própria sentença, datada de 28 de julho de 2017, portanto em momento posterior a 27 de março de 2017, consoante assentou o STJ. Destaque-se que, com a realização do julgamento sob a sistemática dos ritos repetitivos, a tese deve ser aplicada em processos semelhantes em trâmite em todos os Tribunais Pátrios. Vejamos entendimento desta Corte de Justiça sobre o assunto: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TESES FIXADAS NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO - TEMA 986 DO STJ. PROCESSO QUE NÃO SE ENQUADRA NAS HIPÓTESES DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. Controverte-se sobre a inclusão da TUST (Tarifa de distribuição do sistema) e da TUSD (Tarifa de uso do sistema) na base de cálculo do ICMS sobre a circulação de energia elétrica. 2. Julgamento de Recursos Repetitivos pelo STJ, Tema 986, rel. Min. Herman Benjamin, j. 13/03/2024, com a fixação da seguinte tese: "A tarifa de uso do sistema de transmissão TUST e/ou a tarifa de uso de distribuição TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do art. 3º, § 1º, II, "a", da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS". 3. Legitimidade ativa do consumidor final reconhecida. ICMS devido e repetição de indébito inadmissível. Incidência que recai sobre operações relativas à energia elétrica - Inteligência dos arts. 153, § 3º, 155, § 2º, X, "b", da CF, e art. 34, § 9º, do ADCT - Feição monofásica (e não multifásica) da incidência tributária ante as características da corrente elétrica, que não é objeto de transporte e armazenamento, mas passa das usinas de geração, pelos sistemas de transmissão e distribuição de energia, e fica disponível ao consumidor final. 4. Estruturas e tarifas faseadas apenas para melhor desenvolvimento do sistema, flexibilizar a presença estatal na atividade e potencializar a eficiência econômica do serviço público. 5. Tarifas que compõem o custo final da operação de energia elétrica e, assim, integram o preço final do consumo correlato. Incidência monofásica do ICMS que não pode deixar de considerar a TUST e a TUSD. 6. Apelação conhecida e desprovida. (Apelação Cível - 0010622-40.2019.8.06.0064, Rel. Desembargador (a) WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO, 3a Câmara Direito Público, data do julgamento: 30/09/2024, data da publicação: 13/05/2024). CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR INAUDITA ALTERA PARTE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO REFERIDO TRIBUTO. TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA NA ORIGEM. JULGAMENTO, PELA PRIMEIRA TURMA DO STJ, SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (TEMA 986) ENTENDEU QUE A BASE DE CÁLCULO DO ICMS É CONSTITUÍDA PELO VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO. MODULAÇÃO DO DECISUM QUE NÃO ALCANÇA O CASO EM TELA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. 1. [...] 2. Apesar de determinada a suspensão nacional dos processos e recursos em trâmite (art. 1.037, II, do CPC) sobre a incidência de ICMS sobre a TUST e a TUSD, tal suspensão não impede a apreciação das medidas de urgência processual, nos termos do que preceitua o art. 314, do CPC. 3. [...] 4. No entanto, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 03/2024, sob o rito dos Recursos Especiais Repetitivos (Tema 986), reconheceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição TUSD e a Tarifa de Uso de Sistema de Transmissão TUST, nas situações em que são lançadas nas faturas de energia como um encargo a ser efetivado diretamente pelo consumidor final ¿ seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). 5. Na recente decisão, o STJ decidiu que, até 27/03/2017, data em que fora publicado o acórdão do julgamento da Primeira Turma, estão mantidos os efeitos das decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão do TUST e da TUST na base de cálculo, todavia, mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986. 6. In casu, observando que a parte agravante fora beneficiada pela antecipação da tutela recursal concedida em 24/03/2020, e posteriormente revogada em face da decisão monocrática deferida em 28/05/24, nos termos do TEMA 986, a manutenção do decisum agravado é medida que se impõe. 7. Recurso conhecido e desprovido. Decisão Monocrática mantida. (Agravo Interno Cível - 0621733-33.2020.8.06.0000, Rel. Desembargador (a) DURVAL AIRES FILHO, 1a Câmara Direito Público, data do julgamento: 30/09/2024, data da publicação: 30/09/2024).(grifei). EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA Nº 986/STJ. NÃO INCIDÊNCIA DAS HIPÓTESES DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. DEMANDA AJUIZADA APÓS 23/03/2017. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. […] Nesse contexto, a Primeira Seção do Tribunal da Cidadania, no julgamento do RESP 1.692.023/MT, Tema PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.986/STJ, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, firmou a compreensão no sentido de que os encargos TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS. 3. Outrossim, não se pode olvidar que, na data de 09 de fevereiro do ano de 2023, o Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 7195/DF, suspendeu, em liminar, dispositivo da Lei Complementar nº 194/2022 que alterava a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida por Lei Kandir, para excluir a Tarifa de Uso do sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUST) da base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (art. 3º, inciso X, LC nº 87/1996). A liminar foi ratificada pelo Plenário do STF em 06/03/2023. 4.
No caso vertente, dúvida não há que a hipótese dos autos não se encaixa na modulação dos efeitos prevista no item nº 1, pois a demanda foi ajuizada em momento posterior a 27 de março de 2017 e, por consequência lógica, não havia, antes da referida data, tutela de urgência ou evidência, favorável aos interesses da parte autora, em vigência. 5. Por fim, a alegativa de incidência da Súmula nº 166 do STJ não comporta cabimento, uma vez que, conforme explicitado no julgamento exarado pelo STJ, o sistema nacional da energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas finalisticamente, entre si, como a geração/produção (ou importação), a transmissão e a distribuição, e a supressão de qualquer uma delas poderá resultar na impossibilidade física, material, de efetivar o consumo da energia elétrica (Resp nº 1692023 - MT). 6. Apelação Cível conhecida e não provida. (APELAÇÃO CÍVEL - 00656583820178060064, Relator(a): MARIA NAILDE PINHEIRO NOGUEIRA, 2ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 31/07/2024) CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AVOCAÇÃO DA REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. REJEIÇÃO DA PREFACIAL DE ILEGITIMIDADE ATIVA. JULGAMENTO, PELO STF, DO TEMA Nº 176 DE REPERCUSSÃO GERAL. INCIDÊNCIA DE ICMS SOMENTE SOBRE DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. SUPERVENIÊNCIA DA APRECIAÇÃO DO TEMA 986 DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ. INCLUSÃO DAS TARIFAS TUSD E TUST NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NA MODULAÇÃO ESTABELECIDA PELO STJ. 1. Rejeição da preliminar de ilegitimidade ativa, aplicando-se o entendimento firmado pelo STJ ao apreciar o Recurso Especial Repetitivo nº 1.299.303 / SC, segundo o qual o consumidor de fato tem legitimidade para propor ação visando ao afastamento da incidência do ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não utilizada. 2. O Supremo Tribunal ultimou a apreciação do Recurso Extraordinário 593.824/SC (Tema 176 de repercussão geral), fixando a tese pela incidência de ICMS sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. 3. Por força da Remessa Necessária avocada, a sentença deve ser parcialmente reformada para determinar a inclusão dos valores referentes à TUSD e à TUST na base de cálculo do ICMS, haja vista a superveniência do julgamento, pelo STJ, do Tema 986 de recurso repetitivo. 4. A apelada não se enquadra nos efeitos da modulação, porquanto a tutela de urgência foi concedida na própria sentença, datada de 10 de maio de 2017, portanto em momento posterior a 23 de março de 2017, consoante assentou o STJ. 5. Apelação conhecida e desprovida. Remessa Necessária avocada e provida em parte, reformando-se parcialmente a sentença para julgar improcedente o pedido exclusão das tarifas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS. Quantificação do percentual das verbas honorárias a ser efetivada na fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC), observada a sucumbência recíproca. (TJ-CE - Apelação Cível: 01882363220168060001 Fortaleza, Relator: TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, Data de Julgamento: 09/10/2024, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 09/10/2024) Por conseguinte, a sentença deve ser reformada, a fim de que seja julgado improcedente os pedidos de exclusão dos valores referentes às tarifas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS e de restituição dos valores recolhidos. DISPOSITIVO
Ante o exposto, conheço do recurso para dar-lhe provimento, reformando a sentença vergastada para julgar improcedente a ação. Inverto os ônus sucumbenciais e condeno a parte autora a arcar com os honorários advocatícios, que ora fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do ar. 85, § 2º, do CPC. É como voto. Fortaleza (CE), data da inserção no sistema. MARIA DO LIVRAMENTO ALVES MAGALHÃES Desembargadora Relatora G8/G2