Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Recorrente: Adriana Bezerra de Araújo
Recorrido: Município de Fortaleza EMENTA: APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DISCRICIONARIEDADE DO ADMINISTRADOR. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS E EXISTÊNCIA DE VAGAS. REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O candidato aprovado, cuja classificação não está abarcada pelo número de vagas oferecidas no edital, não tem direito subjetivo à nomeação, cabendo à Administração a discricionariedade de escolher o momento no qual ela se aperfeiçoará, sempre respeitando o prazo de validade do certame. Precedentes. 2. É ônus dos candidatos demonstrar a existência de vagas durante o prazo de validade do certame e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, sob pena de improcedência do pedido, na forma do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil. 3. "A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes" (RMS nº 61.771, STJ). 4. Precedentes jurisprudenciais do STF, do STJ e deste Tribunal. 5. Apelação conhecida e não provida. Sentença mantida. ACÓRDÃO:
interessados: "ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido." (RMS 56178/MG, Relator(a): Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 19/06/2018, Data da Publicação/Fonte: DJe 27/06/2018). Sobre o ponto, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a contratação de temporários nos quadros estatais, por si só, é insuficiente para caracterizar preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Confira-se: "DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INSTITUTOS DIVERSOS. PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes. 2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido." (RMS 61771/PR, Relator Ministro Sérgio Kukina, data do julgamento 18/08/2020, data da publicação 02/09/2020). Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação do interessado ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. (STJ, RMS 52.667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017). Com o mesmo entendimento, julgado deste Tribunal: "ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO AUTORAL DE ANULAÇÃO DE EDITAL DE CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES TEMPORÁRIOS E DE NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO DE PROFESSOR ASSISTENTE DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DO CEARÁ - UECE, NO CONCURSO REGIDO PELO EDITAL Nº 007/2015. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SEGURANÇA DENEGADA. NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA SERVIDORES EFETIVOS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS QUE NÃO CONFIGURA PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. A apelante se submeteu ao II Concurso Público de Provas e Títulos para o provimento de Professor assistente na Universidade Estadual do Ceará - UECE por meio do Edital nº 007/2015, concorrendo a uma vaga atinente a Ciências Biológicas, para unidade localizada em Itapipoca (Faculdade de Educação de Itapipoca FACEDI), tendo galgado a 3ª colocação no cadastro de reserva. 2. É entendimento sedimentado na jurisprudência que a aprovação além do número de vagas previstas em edital implica, apenas, expectativa de direito, somente se convolando em direito subjetivo à nomeação em caso de preterição da ordem de classificação ou do preenchimento de vagas de forma precária, para o mesmo cargo do candidato, caso seja comprovada a existência de vagas para efetivos. 3. O simples fato de haver contratados temporariamente não implica a disponibilidade de vagas para servidores efetivos, evidenciando-se que a apelante não demonstrou a existência de vagas a serem preenchidas para servidores efetivos em número suficiente à sua colocação no certame, limitando-se a juntar provas da contratação de servidores temporários, o que afasta a demonstração de inequívoco interesse da Administração na nomeação. 4. Eventual nulidade dos contratos temporários não teria o condão de gerar automaticamente vagas para servidores efetivos, considerando-se que a contratação temporária atende necessidades transitórias da Administração e o concurso público visa ao preenchimento de demandas permanentes, tratando-se de institutos distintos, não se caracterizando, pois, a aduzida preterição. 5. Apelação conhecida e desprovida." (Processo nº 0188065-70.2019.8.06.0001, Relator (a): TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES, Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 09/06/2021, Data de registro: 09/06/2021). Forçoso concluir que não se comprovou a existência do cargo efetivo a ser provido, sendo insuficientes meras alegações.
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Processo nº 0134327-75.2016.8.06.0001 Apelação cível Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer da apelação, mas para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto da relatora, parte integrante deste. Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema. DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora RELATÓRIO Tratam os presentes autos de recurso de apelação interposto em face de sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que, analisando ação ordinária ajuizada por Adriana Bezerra de Araújo em face do Município de Fortaleza, julgou improcedente o pedido, consoante dispositivo abaixo (ID 14724710): "Diante do exposto, julgo improcedentes os pedidos formulados por Adriana Bezerra de Araújo contra o Município de Fortaleza. Condeno a parte vencida ao recolhimento das custas processuais, na forma da lei, e ao pagamento dos honorários advocatícios, no percentual de 10% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, o que faço com esteio no art. 85, §§ 2ª e 3º, do CPC, observando-se, contudo, a suspensão de sua exigibilidade, face ao benefício da gratuidade judiciária que ora defiro, com esteio no art. 98 do CPC. Expedientes necessários. P.R.I. Inexistindo recursos, arquive-se o presente feito com a devida baixa." Nas razões recursais (ID 14724715), a parte recorrente destaca que as seleções públicas de contratação temporárias realizadas pela municipalidade seriam aptas a evidenciar a existência de vagas e a necessidade de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público. Nas contrarrazões (ID 14724719), a parte recorrida pugnou, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso, por reputar inaplicável o princípio da fungibilidade, dada a denominação de recurso inominado. No mérito, sustentou que a candidata aprovada fora das vagas não possui direito subjetivo à nomeação, não havendo caracterização de preterição por meio da contratação de temporários ou de terceirizados, não restando demonstrada a existência de cargos vagos. Instado a manifestar-se, o parquet opinou pelo conhecimento e não provimento recursal. (ID 15121302). É o relatório. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação. Inicialmente, cumpre refutar o pleito de não conhecimento recursal em virtude da nomenclatura indevida (recurso inominado) utilizada pela parte recorrente. Em que pese o equívoco na denominação, atendidos os requisitos da apelação, como tal deve ser conhecido o recurso, privilegiando a análise do mérito da demanda, consoante preceitua o CPC. Conforme relatado, com a apelação, a parte recorrente busca trazer a este Tribunal a análise da sentença que não reconheceu o direito de a parte autora ser nomeada no cargo público para o qual concorreu. A apelação elenca basicamente a premissa de que as seleções públicas de contratação temporárias realizadas pela municipalidade seriam aptas a evidenciar a existência de vagas e a necessidade de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público. Em que pese a insurgência recursal da parte recorrente, assim como ocorreu em sua petição inicial, o recurso de apelação não traz em seu bojo a comprovação das alegações, não socorrendo melhor sorte à demandante em sede recursal. É cediço que o texto constitucional, em seu art. 37, inciso II, apresenta como regra para investidura em cargo ou emprego público a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Restou ainda consolidado entendimento jurisprudencial de que, publicado edital de concurso estabelecendo um número específico de vagas, surge para a Administração Pública o dever de nomear aqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas divulgado para o referido cargo, dentro do período de validade do certame. Nos casos dos aprovados fora do número de vagas, ou em concurso com previsão de cadastro de reservas, a princípio, não há que falar em direito líquido e certo à nomeação, existindo, apenas, mera expectativa, a qual alcança a esfera do direito subjetivo somente na hipótese de existência de vaga e de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme decidido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 837311, no qual foi também reconhecida a repercussão geral: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento." (RE 837.311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). Sobre o tema, a doutrina e a jurisprudência pátrias orientam que a aprovação em concurso gera apenas expectativa de direito, cabendo à Administração, no âmbito do seu poder discricionário, eleger o momento mais conveniente para a nomeação dos candidatos selecionados dentro do prazo de validade do certame, segundo os seus interesses. Embora o candidato aprovado dentro das vagas ofertadas em concurso público tenha direito público subjetivo à nomeação, a prerrogativa da escolha do momento para a prática do ato é da Administração Pública, durante o prazo de validade do certame. Para que a contratação temporária se configure como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. Nesse sentido, elenca-se o seguinte julgado do STJ. 2ª Turma. RMS 68657-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, de 27/9/2022. A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema 784: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". Assim, é ônus do candidato provar os fatos constitutivos do seu direito, em especial, apresentar prova da vacância de cargos suficientes a atingir sua classificação no concurso durante seu prazo de validade, devendo demonstrar, ainda, a preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública, sendo cumulativos esses requisitos, na forma do art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Na espécie, buscando comprovar a preterição que alega ter ocorrido, salientou a realização de contratação precária. Ocorre que é imperiosa a distinção entre a realização de concurso público para provimento de cargo efetivo e a seleção simplificada para substituto/temporário. Além da forma de seleção ser distinta, deve ser destacado que o cargo efetivo possui vínculo jurídico diverso daquele referente ao substituto. Aquele possui vínculo estatutário, enquanto este possui vínculo celetista. Ocorre que o certame no qual a autora restou aprovada foi para cargo público efetivo, enquanto que eventual contratação por meio de seleção visa o preenchimento de profissionais substitutos/temporários. Não há que se falar em preterição, pois não restou demonstrado o surgimento de novas vagas para o cargo efetivo. Candidatos aprovados em seleção pública para profissional substituto/temporário, como a própria nomenclatura já denota, irão suprir necessidades transitórias. A contratação do profissional substituto visa suprir a carência do titular do cargo afastado por algum motivo, de tal forma que o temporário é contratado para exercer suas funções, enquanto não finalizado concurso público ou nas hipóteses em que ainda não tiverem sido criados os cargos públicos por lei. Assim resta claro que necessidades temporárias e excepcionais de profissionais substitutos/temporários não indicam a existência de cargo efetivo vago. Além disso, ausente a necessária demonstração de que a contratação temporária não se destinava a suprir vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existiam cargos vagos em número que alcançasse a classificação de eventuais candidatos Diante do exposto e fundamentado, conheço da apelação, mas para negar-lhe provimento. É como voto. Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema. DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora