Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0863980-52.2014.8.06.0001.
EMBARGANTE: MUNICIPIO DE FORTALEZA - PROCURADORIA GERAL DO MUNICIPIO - PGM
EMBARGADO: ARACY PINTO PINHO JATAI DECISÃO MONOCRÁTICA
Intimação - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
Trata-se de recurso de embargos de declaração interposto pelo Município de Fortaleza, adversando manifestação unipessoal desta relatoria nos autos da ação ordinária proposta por Aracy Pinto Pinho Jatai em face do ente público, ora embargante, cujo dispositivo recebeu a seguinte redação: "Ante o exposto, conheço do apelo, mas para negar-lhe provimento em obediência ao art. 932, IV, "b", do CPC, no passo em que, quanto aos consectários da condenação, por ser matéria de ordem pública, dou parcial provimento a remessa para reformar a sentença apenas para que os índices aplicáveis aos juros e correção monetária observem o Tema 905 do STJ e o Tema 810 do STF até 08/12/2021, devendo a partir de 09/12/2021, ser aplicado o índice da Taxa Selic, uma única vez e sem cumular com qualquer outro índice, de acordo com o art. 3º, da Emenda Constitucional 113/2021. No que diz respeito aos honorários recursais, mantenho a sentença para postergar para após liquidado o julgado (art. 85, § 4º, II, do CPC), oportunidade em que se observará a majoração prevista no art. 85, § 11, do Código de Ritos, mantendo a sentença hostilizada em todos os seus outros aspectos, pelos exatos termos expendidos nessa manifestação". (grifos do original) Em suas razões recursais (Id. 8282843), sustenta, em resumo, a existência contradição, obscuridade, erro material ou omissão na decisão atacada por não proceder à análise dos autos sob a perspectiva da remessa necessária, restringindo-se à apreciação do recurso de apelação, que versou exclusivamente sobre prescrição e honorários sucumbenciais. Nesses termos, requer o acolhimento dos aclaratórios, com o propósito de sanar o vício mencionado e, adentrando o tema principal da pretensão jurisdicional entelada, qual seja, o pagamento da Gratificação de Titulação Acadêmica (GTA), conhecer e dar provimento à remessa necessária para julgar improcedente os pedidos autorais. Preparo inexigível (art. 62, §1º, III e IV, RITJCE). Regularmente intimada, a parte adversa quedou-se inerte, deixando transcorrer "in albis" o prazo legal sem nada apresentar ou requerer. Voltaram-me conclusos. É o relatório adotado. Passo à decisão. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC, razão pela qual conheço dos aclaratórios, eis que presentes os seus pressupostos de aceitação. De início, consigno que, nos termos do § 2º do art. 1.024 do CPC "quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente". Isto é, cabe a esta Desembargadora julgar os presentes aclaratórios através de manifestação unipessoal. A esse respeito, Fredie Didier Jr: A competência para julgar os embargos (tanto para o exame de admissibilidade como para o de mérito) é do mesmo juízo ou órgão jurisdicional que proferiu a decisão embargada. Se a decisão embargada é um acórdão, é o colegiado que deve decidir os embargos de declaração; se a decisão embargada tiver sido proferida por um membro do tribunal, os embargos de declaração serão julgados em decisão unipessoal. A propósito, assim dispõe o § 2º do art. 1.024 do CPC: "Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente". (Didier Jr., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal - 13. ed. reform. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2016). (ênfase nossa) Fixada a competência, anoto que as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração estão previstas no art. 1.022, do CPC, que assim estabelece: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º. Lecionando acerca dos requisitos ensejadores da interposição de embargos de declaração, Fredie Didier pontifica: "Com efeito, os casos previstos para manifestação dos embargos declaratórios são específicos, de modo que somente são admissíveis quando houver obscuridade, contradição ou omissão em questão (ponto controvertido) sobre a qual deveria o juiz ou o tribunal pronunciar-se necessariamente. Os embargos de declaratórios são espécie de recurso de fundamentação vinculada. Considera-se omissão a decisão que não se manifestar: a) sobre um pedido; b) sobre argumentos relevantes lançados pelas partes (...); c) ausência de questões de ordem pública, que são apreciáveis de ofício pelo magistrado, tenham ou não tenham sido suscitadas pela parte. A decisão é obscura quando for ininteligível, quer porque mal redigida, quer porque escrita à mão com letra ilegível. Um dos requisitos da decisão judicial é a clareza; quando esse requisito não é atendido, cabem embargos de declaração para buscar esse esclarecimento. A decisão é contraditória quando traz proposições entre si inconciliáveis. O principal exemplo é a existência de contradição entre a fundamentação e a decisão. (Curso de Direito Processual Civil. Volume 3. JusPodivm. 2007). Impende ressaltar que a legislação processual civil é peremptória ao prescrever as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração; trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente houver existência de obscuridade, contradição, omissão no julgado ou erro material (art. 1.022 do CPC). Destarte, infere-se que, a par da pacífica orientação acerca da natureza recursal dos declaratórios, estes não se prestam ao rejulgamento da lide, mediante o reexame de matéria já decidida, mas apenas à elucidação ou ao aperfeiçoamento do decisum em caso dos mencionados vícios de compreensão. Não têm, pois, de regra, caráter substitutivo ou modificativo. Isto é, o condão de alterar, livre e substancialmente, o julgamento proferido, mas, sim, de aclarar ou integrar, razão por que seu processamento não é norteado pelos princípios do contraditório e da igualdade. Com efeito, os embargos de declaração não podem ser utilizados com a finalidade de sustentar eventual incorreção do decisum hostilizado ou de propiciar novo exame da própria questão de fundo, em ordem a viabilizar, em sede processual inadequada, a desconstituição de ato judicial regularmente proferido. Na hipótese vertente, após análise minuciosa das razões centrais do decisório embargado e da motivação exposta no recurso integrativo, não se constata nenhum dos vícios típicos ou atípicos mencionados, exceto aparente contradição quanto à análise ou não do feito sob a sistemática do reexame necessário decorrente de erro material inserto no dispositivo do decisum, o que passo a elucidar a partir de agora. Como é cediço, a regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da publicação ou disponibilização nos autos eletrônicos da sentença ou, ainda, quando da prolação do comando sentencial em audiência1. Sob esse enfoque, a análise do instituto de condição de eficácia da sentença deve ser feita observando as inovações trazidas pela atual legislação processual. Sendo assim, o §1º do art. 496 do CPC estabeleceu mais um requisito para o conhecimento da remessa necessária, qual seja, a ausência de interposição do recurso de apelação. Vejamos: Art. 496. [...] § 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á." Pelo sistema adotado no código anterior havia remessa necessária independentemente da interposição do recurso, o que deixou de existir com a redação da nova legislação processual, a qual traz consigo a expressão "não interposta a apelação no prazo legal". Nesse sentido, destaco a preleção de Leonardo Carneiro da Cunha: "O dispositivo contém uma novidade que merece ser destacada. Até antes do novo CPC, havia remessa necessária, independentemente da interposição de apelação pelo Poder Público. Interposta ou não a apelação, havia a remessa necessária da sentença contrária à Fazenda Pública. Em razão do disposto no § 1º do art. 496 do CPC, só haverá remessa necessária, se não houver apelação. Interposta que seja a apelação, não se terá, no caso, remessa necessária." E prossegue o doutrinador: "Isso acarreta uma repercussão prática muito relevante. Se a apelação for interposta pela Fazenda Pública, mas não for admissível, pois não atacou, por exemplo, o fundamento da sentença apelada, deixando de atender ao requisito da regularidade formal (nesse ponto, identificado pela doutrina como dialeticidade), a apelação não será conhecida e também não haverá remessa necessária. Tudo está a demonstrar, portanto, que não há remessa necessária se houver apelação interposta pela Fazenda Pública, independentemente de esta ser ou não admitida no caso. Apenas quando a apelação for intempestiva é que haverá remessa, pois o recurso intempestivo equivale, como se sabe, a recurso não interposto. Ressalvada essa hipótese, a interposição da apelação afasta a remessa necessária. Há, em suma, um requisito negativo de admissibilidade para remessa necessária no § 1º do art. 496 do CPC: se houver apelação interposta pela Fazenda Pública, não haverá remessa necessária." No caso dos autos, considerando que o recurso de apelação foi interposto pela Fazenda Pública tempestivamente, a remessa necessária não comporta admissão. Nesse sentido, tem decidido a 1ª Câmara de Direito Público desta Corte: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DESNECESSIDADE DE SUBMISSÃO DA LIDE AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. (ART. 496, §1º, DO CPC). PRECEDENTES DO TJCE. REMESSA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. GUARDA MUNICIPAL. ESCALA DE REVEZAMENTO (12 X 36). ADICIONAL NOTURNO. PREVISÃO EM NORMA CONSTITUCIONAL DE EFICÁCIA LIMITADA. DIREITO REGULAMENTADO PELA LEI MUNICIPAL Nº 447/95. HORA NOTURNA. 52 MINUTOS E 30 SEGUNDOS. ADICIONAL DE 25% SOBRE A HORA DIURNA. HORAS-EXTRAS NOTURNAS DEVIDAS. ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR E NÃO O VENCIMENTO BÁSICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO PARA FIXAR O PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. 1. Nos termos do disposto no art. 496, § 1º, do CPC/2015, não se sujeita ao reexame obrigatório a decisão em desfavor da qual fora apresentada apelação no prazo legal pela Fazenda Pública, como no caso dos autos. Remessa não conhecida. 2. O cerne da controvérsia gira em torno do cômputo da hora noturna e da base de cálculo das horas extras e do adicional de tempo de serviço devidos ao autor. 3. O Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Maracanaú prevê o adicional noturno de 25% sobre o valor da hora diurna ao servidor que laborar entre 22 horas de um dia e 06 horas do dia seguinte, computando-se cada hora com 52 minutos e 30 segundos. Ademais, estabelece que ¿o serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de cinquenta por cento (50%) em relação à hora normal de trabalho, quando realizado em dias úteis, e de cem por cento (100%) quando realizado nos demais dias¿. 4. In casu, é incontroverso que o autor, guarda municipal, labora em período noturno e em regime de plantão, com escala de 12 horas trabalhadas por 36 horas de descanso. Considerando a redução da hora noturna em relação à hora normal, extrai-se que o autor, ao laborar entre 22 horas de um dia e 6 horas do dia seguinte, detém o direito a 1 (uma) hora e 30 (trinta) minutos a mais, mostrando-se devido o pagamento das horas extras noturnas, calculados com adicional de 50% (cinquenta por cento) sobre o salário noturno. 5. A base de cálculo das horas extraordinárias deve corresponder ao valor da jornada normal de trabalho, que é a remuneração do servidor, e não somente o salário base, consoante se extrai do art. 120 da Lei Municipal nº 447/95. 6. A teor do que prescreve o art. 115 do Estatuto dos Servidores do Município de Maracanaú, o adicional por tempo de serviço é devido à razão de um por cento (1%) por ano de efetivo serviço público, incidente sobre o total da remuneração do servidor e não sobre o vencimento base como vem entendendo o ente público apelante. 7. Não merece reparo, portanto, a sentença que reconheceu o direito do autor de que a hora noturna de seu trabalho seja fixada com o decurso de tempo de 52m30s (cinquenta e dois minutos e trinta segundos), bem como condenou o promovido ao pagamento da diferença das horas extras laboradas e do anuênio, calculando-se o valor devido sobre a remuneração total do autor. 8. Considerando a iliquidez da sentença, os honorários serão definidos quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II e § 11, do CPC. 9. Apelo conhecido e desprovido. Sentença reformada de ofício. (Apelação / Remessa Necessária - 0016888-49.2017.8.06.0117, Rel. Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 26/06/2023, data da publicação: 26/06/2023). PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA. RECURSO INTERPOSTO DENTRO DO PRAZO LEGAL. REMESSA NECESSÁRIA INCABÍVEL (ART. 496, §1º, DO CPC). PRECEDENTES DO TJCE E DE OUTRAS CORTES ESTADUAIS. CONDENAÇÃO DO DEMANDADO AO ADIMPLEMENTO DOS DIREITOS PREVISTOS NO ART. 5º, INCISOS VIII E XVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADOÇÃO DE CAUSA DE PEDIR DIVERSA DA EXPOSTA NA EXORDIAL. VULNERAÇÃO AOS ARTS. 141 E 492 DO CPC. PRINCÍPIOS DA CONGRUÊNCIA E DA ADSTRIÇÃO. VÍCIO EXTRA PETITA. CAPÍTULO DECISÓRIO ANULADO. FEITO EM CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 3º, II, DO CPC. COBRANÇA DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E DE FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DO PERÍODO DE JANEIRO DE 2013 A AGOSTO DE 2016. NÃO COMPROVAÇÃO. AUTORA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE DEMONSTRAR O FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO (ART. 373, I, CPC). IMPROCEDÊNCIA. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA DEMANDANTE. INTELIGÊNCIA DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO CPC. OBRIGAÇÃO DECORRENTE DA SUCUMBÊNCIA SUSPENSA EM RAZÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA (ART. 98, §3º, DO CPC). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme exegese do art. 496, §1º, do CPC, não há remessa necessária se houver apelação interposta pela Fazenda Pública, independentemente de esta ser ou não admitida no caso. Apenas quando a apelação for intempestiva é que haverá remessa, pois o recurso intempestivo equivale, como se sabe, a recurso não interposto. Ressalvada essa hipótese, a interposição da apelação afasta a remessa necessária. Precedentes do TJCE e de outras Cortes Estaduais. 2. De acordo com a doutrina, na decisão extra petita "o magistrado deixa de analisar algo que deveria ser apreciado e examina outra coisa em seu lugar" (DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 368). 3. Na explanação dos fatos e dos fundamentos jurídicos da ação ordinária de base não há uma linha sequer versando sobre nomeação para o exercício de cargo em comissão, de modo que, a eleição dessa temática como causa de pedir pelo judicante singular para condenar o réu ao pagamento de décimo terceiro salário e de férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, revela violação aos arts. 141 e 492 do CPC e reclama a nulidade do capítulo decisório por vício extra petita. 4. O juiz pode decidir a causa baseando-se em outro dispositivo legal que não o invocado pela parte, mas não lhe é dado escolher, dos fatos provados, qual deve ser o fundamento de sua decisão, se o fato eleito for diferente daquele alegado pela parte, como fundamento de sua pretensão. 5. Estando o processo em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir (art. 1.013, §3º, II, do CPC). 6. Na forma do Tema 551 da Repercussão Geral do STJ, os servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. 7.
No caso vertente, a autora não se desvencilhou do ônus de demonstrar o fato constitutivo do seu direito (art. 373, I, CPC), porquanto não comprovou a alegada contratação temporária no período de janeiro de 2013 a agosto de 2016, razão pela qual o pedido de condenação do réu ao pagamento de décimo terceiro salário e de férias acrescidas do terço constitucional deve ser julgado improcedente. Permanece hígida, desse modo, apenas a condenação do promovido ao pagamento dos valores referentes ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 8. A promovente restou vencida em parcela numerosa e substancial dos pedidos, porquanto, além da verba fundiária, vindicava o pagamento de: (i) férias acrescidas do terço constitucional; (ii) décimo terceiro salário; (iii) abono salarial PIS/Pasep; e (iv) multa rescisória de 40% (quarenta por cento) do saldo do FGTS, razão pela qual deve ser aplicado o art. 86, parágrafo único, do CPC, o qual dispõe: "se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários". 9. Em razão da gratuidade da justiça, as obrigações decorrentes da sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado desta decisão, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações da beneficiária (art. 98, §3º, CPC). 10. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada em parte. Pedido de condenação do réu ao pagamento de décimo terceiro salário e de férias acrescidas do terço constitucional julgado improcedente (art. 1.013, §3º, II, CPC). (Apelação Cível - 0014370-37.2018.8.06.0122, Rel. Desembargadora LISETE DE SOUSA GADELHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 12/12/2022, data da publicação: 12/12/2022) Pois bem. No que se refere à possibilidade de correção de erro material por intermédio dos embargos de declaração, anotam os Ilustres Professores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: "Finalidade. Os embargos de declaração têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Prestam-se também à correção de erro material. Como regra, não tem caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado (...). Não mais cabem quando houver dúvida na decisão (...)." (Código de Processo Civil Comentado", 16ª edição, 2016, Editora RT) Assim, sem maiores digressões, verifico que assiste razão em parte ao embargante, devendo, para sanar o vício apontado, suprimir-se do dispositivo da decisão a expressão "dou parcial provimento a remessa", uma vez que, em verdade e acertadamente, a manifestação unipessoal, em sede de juízo de admissibilidade, inadmitiu a remessa necessária com fundamento no § 1º do art. 496 do CPC e, no mérito, ajustou de ofício os consectários legais, unicamente por se tratar de matéria de ordem pública cognoscível de ofício. Por derradeiro, insta ressaltar que a simples interposição dos embargos já é suficiente para pré-questionar a matéria, ainda que os aclaratórios sejam inadmitidos ou rejeitados. Inteligência do art. 1.025, do CPC. Sobre o assunto, preleciona Daniel Assumpção: No art. 1.025 do Novo CPC está previsto que a mera interposição de embargos de declaração é suficiente para pré-questionar a matéria. Dessa forma, mesmo diante da rejeição dos embargos, caberá recurso especial contra o acórdão originário, e, mesmo que o tribunal superior entenda que realmente houve o vício apontado nos embargos de declaração e não saneado pelo tribunal de segundo grau, considerará a matéria prequestionada. (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016) (negrito nosso)
Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, sem efeitos infringentes, para suprimir da parte dispositiva da decisão a expressão "dou parcial provimento a remessa", fazendo constar do dispositivo a seguinte redação: "Ante o exposto, conheço do apelo, para negar-lhe provimento em obediência ao art. 932, IV, "b", do CPC, no passo em que, quanto aos consectários da condenação, por ser matéria de ordem pública, reformo de ofício a sentença apenas para que os índices aplicáveis aos juros e correção monetária observem o Tema 905 do STJ e o Tema 810 do STF até 08/12/2021, devendo a partir de 09/12/2021, ser aplicado o índice da Taxa Selic, uma única vez e sem cumular com qualquer outro índice, de acordo com o art. 3º, da Emenda Constitucional 113/2021. No que diz respeito aos honorários recursais, mantenho a sentença para postergar para após liquidado o julgado (art. 85, § 4º, II, do CPC), oportunidade em que se observará a majoração prevista no art. 85, § 11, do Código de Ritos, mantendo a sentença hostilizada em todos os seus outros aspectos, pelos exatos termos expendidos nesta manifestação". Intimem-se. Expedientes necessários. Fortaleza (CE), 30 de setembro de 2024. Desa. Lisete de Sousa Gadelha Relatora [1] STJ - REsp: 1754068 SP 2018/0177077-4, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 08/10/2018.