Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
APELANTE: MUNICÍPIO DE JUAZEIRO DO NORTE
APELADO: ISMAEL PEREIRA ORIGEM: AÇÃO DE COBRANÇA - 3ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE JUAZEIRO DO NORTE EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR CONTRATADO TEMPORARIAMENTE COMO AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO DE VERBAS RESCISÓRIAS E DE DEPÓSITOS RELATIVOS A FGTS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA.SERVIDORES TEMPORÁRIOS SUJEITOS À LEGISLAÇÃO PRÓPRIA, EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DO ART 19-A DA LEI Nº 8.036/1990 QUANDO A ARREGIMENTAÇÃO DO SERVIDOR DESATENDEU AOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS. QUESTÃO DIRIMIDA PELO STF NO JULGAMENTO DOS TEMAS 308 E 916, SOB REPERCUSSÃO GERAL. CONTRATAÇÃO REPUTADA COMO NULA. FGTS. DEPÓSITOS DEVIDOS. VERBAS RESCISÓRIAS. DESCABIMENTO. PARCELAS DEVIDAS EM CASO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA VÁLIDA. HIPÓTESE ALHEIA AOS AUTOS. ENTENDIMENTO ATUAL DESTE ÓRGÃO JULGADOR PELA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONJUNTA DOS TEMAS 308 E 916 COM O TEMA 551 AO MESMO FATO JURÍDICO. AJUSTE DE OFÍCIO DA SENTENÇA PARA APLICAÇÃO DA SELIC, A PARTIR DE 09/12/2021. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS POSTERGADO PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE QUANTO À DEMANDANTE, BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA EM PARTE. ACÓRDÃO ACORDA a Turma Julgadora da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da Apelação Cível para provê-la em parte, nos termos do voto da Desembargadora Relatora. Fortaleza, 27 de novembro de 2024 TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES Relatora e Presidente do Órgão Julgador RELATÓRIO
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DESEMBARGADORA TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVES APELAÇÃO CÍVEL Nº 0202498-32.2022.8.06.0112
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Juazeiro do Norte, tendo como apelado Ismael Pereira, contra da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Juazeiro do Norte que, nos autos da Ação de Cobrança nº 0202498-32.2022.8.06.0112, julgou parcialmente procedente o pleito autoral. Integro a este relatório, no que pertine, o constante na sentença, a seguir transcrito (ID 13368243, fls. 01): Cogita-se de AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada por ISMAEL PEREIRA contra o MUNICÍPIO DE JUAZEIRO DO NORTE (CE), por meio da qual tenciona a condenação do Município Promovido ao pagamento em seu favor das seguintes verbas trabalhistas: adicional de insalubridade, gratificação natalina, férias, 1/3 de férias, férias em dobro, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), referente ao período de outubro de 2019 a julho de 2021. Para tanto, brada a Parte Autora, em apertada síntese, que: • Foi contratada pelo MUNICÍPIO DE JUAZEIRO DO NORTE (CE) para exercer a função de auxiliar de serviços gerais em outubro de 2019; • O referido contrato foi renovado sucessivamente nos anos subsequentes, com 2 prorrogações, até a sua demissão em julho de 2021; • Jamais recebeu pagamento de férias, nem de gratificação natalina, bem como nunca houve recolhimento do FGTS devido no período de contratação; • Sua ocupação consistia em limpar os banheiros do Mercado do Pirajá, higienizando chão, paredes e bancadas; Proemial instruída pelos documentos de páginas 20/31. Citado, o MUNICÍPIO DE JUAZEIRO DO NORTE (CE) apresentou resistência à pretensão autoral por meio de contestação (páginas 36/42), na qual arguiu, em síntese: (i) inexistência de vínculo com a Administração Pública, por se tratar de servidor contratado temporariamente, (ii) inexistência de unicidade da contratação, (iii) impugnação ao valor dos honorários advocatícios. Anunciado o julgamento da lide à página 58. [grifos e sublinhados originais] Proferida sentença, a pretensão foi julgada parcialmente procedente, in verbis (ID 13368243, fls. 09): Tecidas estas considerações e desnecessárias outras tantas, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO, para condenar o MUNICÍPIO DE JUAZEIRO DO NORTE (CE) ao pagamento à Parte Autora das seguintes verbas: (a) 13º salário, (b) Indenização de férias não gozadas, e (c) Adicional de 1/3 de férias, todos nos seguintes contornos: de forma proporcional no ano de 2019 (na proporção de 03/12), de forma integral no ano de 2020, e de forma proporcional no ano de 2021 (na proporção de 06/12). CONDENO O MUNICÍPIO DE JUAZEIRO DO NORTE (CE) A PROCEDER AO RECOLHIMENTO DO FGTS EM FAVOR DO AUTOR referente ao período de outubro de 2019 a julho de 2021. Julgo IMPROCEDENTE o pedido de adicional de insalubridade. [grifos e sublinhados originais] Inconformado, o Município de Juazeiro do Norte interpôs apelação, alegando, em suma, que: que: a) a contratação nula não gera quaisquer efeitos, apenas o direito ao recebimento dos salários referentes ao período trabalhado; b) a pretensão autoral viola o art. 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, o qual dispõe acerca dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores ocupantes de cargo público (estatutários), não lhes garantindo o FGTS, sendo inaplicável o do art. 19-A da Lei 8.036/90; e c) o contrato em questão possui natureza administrativa, não regido pela CLT, inexistente, assim, obrigação do ente público em depositar FGTS, férias e décimo terceiro (ID 13368252). O prazo para a parte autora apresentar contrarrazões decorreu, em 05/07/2024, consoante movimento processual lançado nos autos originários no PJe 1º grau, em 06/07/2024. Vindos os autos ao Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, foram distribuídos a esta Relatoria. Sem encaminhamento do feito à Procuradoria-Geral de Justiça, por se tratar de interesse meramente patrimonial. É o relatório. VOTO Conheço da Apelação Cível, posto que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade. Insurge-se o ente público contra a sentença de parcial procedência dos pedidos autorais, alegando, ante a natureza administrativa do contrato, que: a) a contratação nula não gera quaisquer efeitos, apenas o direito ao recebimento dos salários referentes ao período trabalhado; b) a pretensão autoral viola o art. 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, o qual dispõe acerca dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores ocupantes de cargo público (estatutários), não lhes garantindo o FGTS, sendo inaplicável o do art. 19-A da Lei 8.036/90; c) o contrato em questão possui natureza administrativa, não regido pela CLT, inexistente, assim, obrigação do ente público em depositar FGTS, férias e décimo terceiro (ID 13368252). Com efeito, o art. 39 da CF/1998 dirige-se aos servidores públicos ocupantes de cargos públicos, o que sucede com os servidores efetivos e empregados públicos, mediante aprovação em concurso público, e o exercente de cargo comissionado, porém, a menção aos servidores de modo mais amplo é feita por dispositivos do art. 37 da norma suprema: Art. 37. [...] I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; [...] Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. [grifei] Como se observa, em razão da determinação constitucional, a admissão dos servidores públicos deve observar sistemáticas distintas, no caso dos servidores temporários, é necessária a edição de lei regulamentadora para sua contratação (inciso IX). Dessa maneira, os servidores temporários estão sujeitos à regulamentação por legislação própria, e não ao regime estatutário, como os servidores públicos, nem ao celetista, como os empregados públicos, se constituindo num vínculo jurídico-administrativo, distinção que se origina na Constituição. Acrescente-se que, o servidor temporário não ocupa cargo público, mas função para cujo preenchimento é exigida a natureza temporária e excepcional da ocupação transitória e precária, descabida, por conseguinte, sua convolação em outro regime, seja ele celetista ou estatutário. Nesse contexto, a contratação temporária, para ser considerada válida, deve preencher requisitos, de acordo com o STF no julgamento do RE nº 658026/MG, julgado sob a sistemática da repercussão geral, quais sejam: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. No caso, a edilidade não se submeteu às regras constitucionais para o recrutamento temporário de pessoal, ante a ausência de realização de concurso público e de comprovação de situação excepcional a convalidar a contratação, além da natureza da função desempenhada, auxiliar de serviços gerais, não se caracterizar como atividade extraordinária, antes se configura como de natureza essencial e permanente, ferindo a regra contida no art. 37, inciso IX, da CF/88. Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 705.140/RS, submetido à sistemática de repercussão geral estabelecida pelo art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 1.036 e 1.039 do CPC/2015), firmou o entendimento no sentido de que as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, salvo o direito à percepção dos salários inerentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (Tema 308): CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art.19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, Julgado Em 28/08/2014, Repercussão Geral - Mérito Dje-217). [grifei]. Posteriormente, no julgamento do Tema nº 916 (RE nº 765320/MG), o STF firmou a seguinte tese: A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19- A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. Reafirmou, assim, a jurisprudência sobre os Temas nº 191 (RE nº 596.478/RR) e nº 308 (RE nº 705140/RS) da repercussão geral: "A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88, quando nula a contratação, não se restringe a demandas originadas de relação trabalhistas" (RE nº 765.320 ED/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 21/09/2017, pág. 17 do inteiro teor). Como se observa o STF, em ocasiões distintas, especificamente no julgamento do RE nº 705.140/RS - Tema 308, e do RE nº 765320/MG - Tema 916, reafirmou o entendimento sobre a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, proferido no julgamento do RE 596.478/RR - Tema 191, realizado sob a sistemática da repercussão geral, que garantiu o direito ao depósito de FGTS às pessoas admitidas sem concurso público por meio de contrato temporário, quando a arregimentação desatendeu aos requisitos constitucionais. Dessa maneira, o STF dirimiu a questão acerca do direito ao depósito do FGTS ao trabalhador contratado pela administração pública sem a observância das regras constitucionais, apesar da nulidade do contrato, aplicando a norma constante do art. 19-A, da Lei nº 8.036/1990: Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001). [grifei] Dessarte, embora o FGTS seja verba afeta ao regime celetista, tal entendimento objetiva evitar enriquecimento ilícito da Administração, remunerando adequadamente o contratado pelo serviço efetivamente prestado. Assim, deve ser mantida a condenação do município demandado ao pagamento dos depósitos de FGTS, na forma apontada na sentença, em consonância com o entendimento firmado pelo STF sob a sistemática da repercussão geral. No que concerne às verbas de 13º salário, férias e terço correspondente, o Magistrado julgou parcialmente procedente, em virtude do apelado ter laborado, no período apontado na inicial, sem registro do gozo de férias e da percepção do adicional respectivo, nem 13º salário. Pelo entendimento firmado pela Suprema Corte no RE 1.066.677/MG, estabelecido sob a sistemática da repercussão geral, nos casos de contrato de servidores temporários, os requisitos para gerar a obrigação de pagar as verbas trabalhistas, são os seguintes: (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.(STF, RE 1.066.677/MG, Tribunal Pleno, Relator: MIN. MARCO AURÉLIO; Redador do acórdão: MIN. ALEXANDRE DE MORAES; DJ 22/05/2020). Destaque-se que, até recentemente, esta 2ª Câmara de Direito Público posicionava-se pela possibilidade da aplicação simultânea dos Temas 308, 916 com o Tema e 551 do Supremo Tribunal Federal, por entender que eram teses conciliáveis entre si. Em relação a esse ponto, em razão da distinção que restou assentada no julgamento da Apelação Cível nº 0053973-29.2020.8.06.006, em 22/11/2023, pela 2ª Câmara de Direito Público, em juízo de retratação, o entendimento que, presentemente, adoto é o da incompatibilidade de aplicação simultânea do Temas 308 e 916 com o Tema 551 ao mesmo fato jurídico. Isso porque, passou-se a entender que as decisões proferidas nos paradigmas RE nº 705.140/RS - Tema 308 - e RE nº 765320/MG - Tema 916), se fundamentaram na nulidade da contratação temporária, realizada ao arrepio das regras previstas no art. 39, IX, CF, se configurando em burla à regra constitucional do concurso público. Por outro lado, no julgamento do RE 1.066.677/MG - Tema 551 - foi prevista a possibilidade de extensão ou não dos direitos dispostos no §3º do art. 39 da CF/1988 aos servidores contratados temporariamente para atender necessidade excepcional de interesse público, sob vínculo submetido ao crivo do art. 37, IX, CF, portanto, originalmente válidas, mas, que indevidamente, se prolongaram no tempo, desnaturando a condição temporária. No caso dos autos, afere-se das fichas financeiras (IDs 13368207/ 13368208) que o requerente manteve vínculo com o Município de Juazeiro do Norte, nos períodos de 01/10/2019 a 02/01/2020, 06/01/2020 a 31/12/2020 e 01/02/2021 a 31/07/2021, mediante contratos temporários, sem a realização de concurso, mediante sucessivas renovações e prorrogações, exercendo função de auxiliar de serviços gerais. Em que pese os vínculos contratuais terem se prolongado no tempo, tal situação não convalida o direito à percepção das verbas sociais, previstas no art. 39, § 3º, VIII e XVII, porquanto são conferidas somente aos servidores cujas contratações nasceram sob a conjuntura de validade, o que não é o caso dos autos, haja vista o reconhecimento da nulidade contratual. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). REFORMA DO ACÓRDÃO DE JULGAMENTO. CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO. NULIDADE. DIREITO DO SERVIDOR DE LEVANTAR SOMENTE OS DEPÓSITOS REFERENTES AO FGTS (ART. 19-A, DA LEI Nº 8.036/1990). TEMAS 191, 308 E 916 DA REPERCUSSÃO GERAL. VERBAS TRABALHISTAS TAIS COMO FÉRIAS, TERÇO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. INDEVIDAS. TEMA 551 DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO CONJUNTA COM OS TEMAS 191, 308 E 916. INADEQUADA. PRESCRIÇÃO DO FGTS RECONHECIDA. TEMA 608 DA REPERCUSSÃO GERAL. JULGAMENTO REFORMADO EM JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. 1. No caso, não houve apenas desvirtuamento do contrato ao longo do tempo por sucessivas prorrogações indevidas, mas, além disso, a própria contratação mostra-se eivada de ilegalidade (nula), dada a manifesta ausência de exposição do interesse público excepcional que a justificasse (art. 37, IX, da CF/88). 2.Nessas circunstâncias, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS (Tema 916 da repercussão geral). 3. Em sentido contrário, isto é, sendo a contratação por tempo determinado reconhecidamente válida, porém comprovado o desvirtuamento da contratação temporária em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações, o servidor fará jus ao recebimento de décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional (Tema 551 da repercussão geral). 4. Consequentemente, não se pode aplicar cumulativamente as teses concernentes aos temas 916 e 551, relativamente aos mesmos fatos jurídicos. 5. Na situação dos autos, a ex-servidora faria jus ao levantamento do FGTS, apenas, na linha da jurisprudência consolidada na Suprema Corte (Tema 916 da repercussão geral), porém, restou reconhecida a prescrição da pretensão, de acordo com a modulação de efeitos estabelecida no julgamento do ARE 709212 (Tema 608 da repercussão geral). 6. Apelação reformada em juízo de adequação, nos termos do art. 1.030, II, do CPC. 7. Recurso de apelação conhecido e provido, em juízo de retratação. (Apelação Cível - 0053973-29.2020.8.06.0064, Rel. Desembargador FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 22/11/2023, data da publicação: 23/11/2023). [grifei] Nessa questão, a irresignação do município merece amparo. O reconhecimento da nulidade da contratação, convalida o direito ao percebimento da verbas fundiárias - Tema 308 e 916, obstando a concessão concomitante das verbas sociais, previstas no art. 39, § 3º, VIII e XVII, CF, em vista de não ser cabível a aplicação do Tema 551 ao caso. Desse modo, conclui-se que deve ser reformada a sentença ora vergastada para suprimir a condenação do município demandado nas verbas relativas ao 13º salário e às férias acrescidas do terço constitucional. Ponderados os argumentos acima, considerando os precedentes dos Tribunais Superiores, reconhecida a nulificação do vínculo firmado entre as partes, dada a natureza permanente da função desempenhada pelo apelado, bem como pelas sucessivas renovações da avença, faz-se oportuno manter a condenação do ente municipal ao pagamento dos depósitos do FGTS pelo período laborado. Por sua vez, o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar o pagamento da verba fundiária, nos termos do art. 373, inciso II do CPC. No que concerne aos consectários legais, verifica-se que foram aplicados em conformidade com o definido no julgamento do REsp 1495146/MG STJ (Tema 905 de recursos repetitivos), no que se refere às condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. Entretanto, a partir de 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021, adota-se o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, que deverá incidir uma única vez, até o efetivo pagamento (art. 3º da EC nº 113/2021). Ademais, deve-se realizar o ajuste do julgado, para determinar que a quantificação do percentual das verbas honorárias, em se tratando de sentença ilíquida, ocorra em sede de liquidação (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC), não se olvidando a sucumbência recíproca e a suspensão da exigibilidade quanto à parte demandante, haja vista a concessão da gratuidade da justiça, nos termos dos art. 86 e art. 98, § 3º, ambos do CPC.
Ante o exposto, conheço do Recurso de Apelação Cível e dou-lhe parcial provimento, reformando parcialmente a sentença, para excluir da condenação do Município as verbas referentes a décimo terceiro salário, férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, em alinhamento ao posicionamento adotado, por essa 2ª Câmara de Direito Público, no julgamento da Apelação Cível nº 0053973-29.2020.8.06.0064, em juízo de retratação, e, de ofício, aplicar a Selic e postergar a definição do percentual dos honorários advocatícios para a fase de liquidação. É o voto. Des.ª TEREZE NEUMANN DUARTE CHAVESRelatora