Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
REQUERENTE: FRANCISCO VIANA DA SILVA
REQUERIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO SENTENÇA
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE FORTALEZA FÓRUM CLÓVIS BEVILÁQUA JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA Processo nº: 0268279-43.2022.8.06.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) / [Repetição de indébito, Servidores Ativos] Vistos e examinados,
Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo autor (ID no 53524067) e pelo Estado do Ceará (ID no 53859715), em face da sentença ID no 53212205, com efeitos infringentes, objetivando que seja mantida a incidência da contribuição previdenciária sobre a Gratificação de Atividades Especiais e de Risco (GAER), tendo em vista sua incorporação aos proventos de aposentadoria do promovente; requerendo o ente promovido, ademais, em revisão da matéria de direito analisada nestes autos processuais, carência de ação no que tange ao Abono Especial por Reforço Operacional, por concordar no sentido de sua não integração ao cálculo de contribuição previdência do autor, bem como requer que a repetição dos valores indevidamente descontados ocorra na forma simples. Relatei. Passo a decidir. Segundo apregoa o art. 1.022, do Novo Código de Processo Civil (CPC/2015), são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Compulsando os presentes autos, constata-se que assiste razão em parte aos embargantes em suas argumentações, senão vejamos. Defende o Estado do Ceará que a sentença incorreu em contradição, uma vez que a Gratificação de Atividades Especiais e de Risco, ao contrário do que foi decidido, é incorporada aos proventos da inatividade dos policiais penais por força da Lei Estadual nº 14.582/2009, na redação conferida pela Lei Estadual nº 15.154/2015. Neste sentido, considerando a possibilidade de incorporação da gratificação aos proventos de aposentadoria, indubitável que incida a contribuição previdenciária sobre os referidos proventos. Já a parte autora, de forma similar, sustenta a possibilidade de incorporação da GAER, quando da aposentadoria do autor, defendendo tal tese tão somente em Embargos de Declaração de Sentença, razão pela qual argumenta que deve incidir sobre tal gratificação a contribuição previdenciária. Com efeito, a Lei Estadual nº 14.582, de 21 de dezembro de 2009, na redação conferida pela Lei Estadual nº 15.154, de 09 de maio de 2015, determina em seus arts. 7º e 12 o seguinte: Art. 7º Fica instituída a Gratificação de Atividades Especiais e de Risco - GAER, devida aos servidores em atividades ocupantes dos cargos/funções de Agente Penitenciário, integrantes da carreira de Segurança Penitenciária, no percentual de 60% (sessenta por cento), incidente, exclusivamente, sobre o vencimento base, em razão do efetivo exercício das funções específicas de segurança, internas e externas, nos estabelecimentos prisionais do Estado. Art. 12. A Gratificação de que trata o art. 7° desta Lei, será incorporada aos proventos de aposentadoria, desde que o servidor tenha contribuído por pelo menos 60 (sessenta) meses ininterruptos para o Sistema Único de Previdência Social dos Servidores Públicos Civis e Militares, dos Agentes Públicos e dos Membros de Poder do Estado do Ceará - SUPSEC. De fato, tal qual sustentam os embargantes, a gratificação em análise incorpora-se aos proventos de aposentadoria do autor, devendo, portanto, sofrer a incidência da contribuição previdenciária. No concernente ao pleito de revisão da matéria de direito analisada nestes autos processuais, ou seja, carência de ação no que tange ao Abono Especial por Reforço Operacional, por concordar o Estado do Ceará no sentido de sua não integração ao cálculo de contribuição previdência do autor, entendo não assistir razão ao ente promovido, vez que referida gratificação foi devidamente analisada na sentença recorrida, bem como a parte autora requer a repetição de valores descontados de forma indevida, cálculos a serem apresentados em sede de cumprimento de sentença. Assim, neste ponto específico, o que pretende o embargante é uma nova sentença, com nova apreciação da matéria de direito, desta vez realizada em conformidade com a linha de defesa apresentada. É cediço que cabe ao magistrado decidir a questão de acordo com o seu livre convencimento, utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto. O princípio do livre convencimento motivado do juiz é expressamente agasalhado pelo artigo 371 do CPC/2015, seguindo os passos do art.131 do CPC de 1973, confira-se: Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. Por fim, a repetição dos valores indevidamente descontados deve ocorrer na forma simples, uma vez estar o servidor público sujeito à Regime Jurídico Único, o qual não prevê o pagamento dos valores em dobro. Pelo exposto, conheço dos embargos, posto que tempestivos, para ACOLHÊ-LOS EM PARTE, conferindo efeito infringente aos aclaratórios, a fim de reconhecer a legalidade da incidência previdenciária sobre a Gratificação de Atividade Especial e de Risco; bem como determino que a restituição das diferenças correspondentes descontadas deverá ocorrer na forma simples. Fica esta decisão, para todos os fins em direito, fazendo parte integrante da sentença que repousa ID no 53212205, permanecendo inalterado os demais fundamentos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. FORTALEZA, data e hora na assinatura digital. Juiz de Direito
Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0244360-59.2021.8.06.0001.
REQUERENTE: FRANCISCO VIANA DA SILVA
REQUERIDO: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO COMARCA DE FORTALEZA FÓRUM CLÓVIS BEVILÁQUA JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA Processo nº: 0268279-43.2022.8.06.0001 Classe/Assunto: PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) / [Repetição de indébito, Servidores Ativos]
Vistos, etc.
Trata-se de AÇÃO DE DESCONTO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA, aforada pelo requerente em face do requerido, ambos nominados em epígrafe e qualificados nos autos, pugnando pelo afastamento dos descontos previdenciários sobre as verbas de caráter indenizatório/transitório, condenando-se o requerido à restituição das importâncias recolhidas, nos últimos 5 (cinco) anos, no valor total de R$ 47.833,72 (quarenta e sete mil oitocentos e trinta e três reais e setenta e dois centavos), com a incidência dos acréscimos legais devidos. Relatório formal dispensado nos termos do artigo 38 da Lei 9.099/95, e do artigo 27 da Lei 12.153/2009. Impende registrar, contudo, que se operou o regular processamento do feito, sendo relevante assinalar que citado, o requerido apresentou a contestação, documento no 36807981. A parte autora apresentou réplica, documento no 37399217. Instado a se pronunciar o Ministério Público deixou de emitir parecer de mérito em exame, à míngua de interesse que determine sua intervenção na causa, conforme documento no 41293045. Traspasso ao julgamento da causa, a teor do art. 355, inciso I, do CPC. Preliminarmente, rejeito o pedido suscitado pelo Estado do Ceará para o reconhecimento de ausência de interesse de agir, sob a alegação de inexistência de pretensão resistida, ante a ausência de pedido administrativo ou de negativa do requerido, haja vista que tal pedido não se sustenta perante a garantia perpetrada pelo Princípio da Inafastabilidade da jurisdição, disposto no artigo art. 5º, XXXV, corolário constante na Constituição Federal, que reza que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, sendo prescindível a demonstração de tentativa via administrativa para atingir o desiderato. Ademais, resta configurado o interesse de agir da demandante, especialmente da análise das peças de defesa, ante a convicção da presença de ameaça do direito, eis que se a requerente houvesse feito a solicitação ao próprio requerido, teria sido negada de qualquer forma, e o entendimento pacificado do pretório excelso, é de que a exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado. Assim sendo, no caso dos autos, a possibilidade de postulação administrativa deve ser entendida como mera faculdade à disposição do interessado. No tocante à preliminar de falta de interesse de agir, por não haver a comprovação da incidência indevida da contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória e transitória, deixo para apreciar junto com o mérito por entender que se confundem. Imergindo na análise meritória, na esfera constitucional, a contribuição previdenciária é disciplinada principalmente pelos artigos 40 e 201, § 11, os quais asseguram o caráter contributivo e solidário do regime e normatizam que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e repercussão em benefícios. Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. “Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (...) § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” No âmbito Estadual, a Constituição do Estado do Ceará preconizou que: "Art. 168. Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata o art. 330, caput, desta Constituição serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3° e 6° deste artigo. (...) § 3° Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, da Constituição Federal, na forma da Lei. (...) §6° Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3° serão devidamente atualizados, na forma da Lei. (...) Art. 330. A previdência social dos servidores estaduais, detentores de cargos efetivos, incluídas suas autarquias e fundações, dos membros do Poder, ativos, inativos e pensionistas dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e do Ministério Público, será organizada em sistema único e terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do Estado do Ceará, dos servidores ativos e inativos e dos demais pensionistas, observadas as normas gerais de contabilidade e atuária e critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, conforme disposto em Lei Complementar." Verifica-se que o Estado do Ceará apresentou a contestação defendendo que o terço constitucional de férias, o adicional de serviços extraordinários (Abono Especial por Reforço Operacional), bem como o adicional noturno não sofrem incidência de contribuição da previdência; mas que no concernente à gratificação de atividades especiais e de risco (GAER) deve ser mantida a incidência da contribuição previdenciária, inclusive, pela incorporação da verba aos proventos de aposentadoria do contribuinte/servidor. Neste sentido, com o objetivo de aclarar a matéria, destacando as verbas as quais devem sofrer incidência de contribuição previdenciária, destaca-se dicção do art. 5º da Lei Estadual nº 13.578, ad litteram: Art. 5°. A contribuição social do Servidor Público Estadual ativo, de quaisquer dos Poderes do Estado, incluídas suas autarquias e fundações, bem como dos militares, dos agentes públicos e dos membros de Poder, será de 11% (onze por cento) para a manutenção do Sistema Único de Previdência Social dos Servidores Públicos Civis e Militares, dos Agentes Públicos e dos Membros de Poder do Estado do Ceará – SUPSEC, incidente sobre a totalidade da base de contribuição. § 1°. Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em Lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas: I - as diárias para viagens; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização do transporte; IV - o salário-família; V - o auxílio-alimentação; VI - o auxílio-creche; VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência do local de trabalho; VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; IX – o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5.º do art 2.º e o § 1.º do art. 3.º da Emenda Constitucional Federal n.º 41, de 19 de dezembro de 2003, e o § 5.º do art. 3.º da Emenda Constitucional Estadual n.º 56, de 7 de janeiro de 2004. Desta feita, em regra, a contribuição previdenciária somente deve incidir sobre as verbas de caráter remuneratório, quais sejam, as parcelas percebidas em caráter habitual e permanente, portanto, passíveis de serem incorporadas ao salário para repercussão em benefícios. Por sua vez, as verbas de caráter indenizatório objetivam compensar o servidor, de forma transitória, por alguma despesa extraordinária no exercício da sua função ou pela sujeição de determinada situação particular ocorrida. Dessa forma, sobre tais rubricas, por sua própria natureza, não devem incidir descontos previdenciários, uma vez que não se incorporam à remuneração em definitivo do servidor, salvo quando houver expressa previsão legal neste sentido. Portanto, somente incide a contribuição previdenciária sobre as parcelas de natureza remuneratória que se incorporam aos vencimentos do servidor público e por conseguinte, não pode afetar vantagens que não sejam permanentes, e sim pagas em decorrência de circunstâncias individuais, de forma transitória, tal qual a situação das verbas indenizatórias em geral, como é o caso do adicional de serviços extraordinários, Abono Especial por Reforço Operacional, adicional noturno e terço constitucional de férias, ao passo que as referenciadas vantagens tem nítido caráter propter laborem, legitimando-se o seu recebimento somente enquanto o servidor estiver executando seu labor na atividade e condições previstas legalmente. O caso remete a imperiosa aplicação da tese fixada quando do decisório em sede de Repercussão Geral nº 163, consagrada no RE nº 593.068-SC, em que os sistemas de previdência dos servidores públicos, estabelecidos pelos entes federativos dentro do modelo traçado pela Constituição Federal, disciplinando a sua forma de custeio e os benefícios por eles assegurados, garantindo o caráter contributivo e a observância das regras que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, incidindo a contribuição previdenciária somente sobre os ganhos habituais do servidor, e em caráter permanente, assim transcrita: TEMA nº 163/STF: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. Em outras palavras, o Supremo, na decisão supramencionada, assentou que a EC nº 41/03 reforçou o caráter solidário do sistema, mas não derrogou o seu caráter contributivo, o fortalecimento de algumas regras de capitalização coletiva não pode fazer com que se perca em absoluto a intenção do constituinte de fazer incidir a contribuição apenas sobre parcelas cujo proveito ao beneficiário seja possível em alguma medida. Nessa esteira, o judiciário cearense perfilha o entendimento de que não assiste razão ao Estado quando integra na base de cálculo da contribuição previdenciária uma vantagem em detrimento da outra de mesma natureza, haja vista que o cálculo do valor do benefício e o salário de contribuição não se confundem, principalmente quando a Lei Federal, que disciplina a matéria sobre a base de incidência da contribuição, exclui ambas as vantagens a teor do art. 4º, incisos XI e XII da Lei Federal nº 10.887/2004, alterada pela Lei nº 12.618/2012, conforme os seguintes julgados dos colegiados cearenses, in verbis: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. PRECEDENTES DESTA CORTE. REMESSA CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. I. O STF já apreciou a controvérsia apresentada nos autos e emitiu orientação no sentido de que apenas as vantagens incorporáveis à remuneração do servidor público para efeito dos proventos da inatividade podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária, estando tal entendimento fundamentado na interpretação de normas constantes na CF/1988 (art. 40, §§ 3º e 12 c/c art. 201, § 11). II. Como o adicional denominado terço constitucional de férias, horas extras, adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade não são computados para fins de cálculo da aposentadoria, não há possibilidade de a referida contribuição recair sobre essas parcelas. III. Essa é a conclusão extraída do RE nº 593.068/SC, julgado na sistemática de repercussão geral (TEMA 163), ficando estabelecida a seguinte tese: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade." Precedentes desta Corte. IV. Remessa conhecida e desprovida. Sentença confirmada, ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, conhecer e negar provimento a remessa necessária, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 21 de junho de 2021 (TJCE; Relator (a): INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO; Comarca: Crato; Órgão julgador: 2ª Vara Cível da Comarca de Crato; Data do julgamento: 21/06/2021; Data de registro: 21/06/2021). APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO CEARÁ. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. VERBA INDENIZATÓRIA. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE ESTADUAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO. SENTENÇA ILÍQUIDA, REFORMADA DE OFÍCIO APENAS PARA ADEQUAR OS ÍNDICES DE CORREÇÃO. RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. 1.
Cuida-se de Recurso de Apelação Cível, visando reformar sentença que julgou procedente a Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito ajuizada em face do Estado do Ceará. 2. Os autores, servidores públicos do ente estatal, alegam que incidiram descontos de contribuições previdenciárias sobre seu terço constitucional de férias, e pleiteiam a restituição dos valores indevidamente descontados. 3. Consoante estabelece os § § 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF/88, somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham repercussão em benefícios, ficando excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria por terem caráter indenizatório. 4. O STF, no Recurso Extraordinário nº 593.068/SC (Tema nº 163), em julgamento com repercussão geral, definiu que a contribuição previdenciária não incide sobre o adicional de férias em virtude de sua natureza jurídica indenizatória. No mesmo sentido, a primeira seção do STJ, no RESP nº 1.230.957-RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos. 5. Com relação à atualização monetária, importa consignar que, sobre os valores a serem repetidos, deverá incidir o INPC, para fins de correção monetária devida a partir do recolhimento indevido, e juros da caderneta de poupança a partir do trânsito em julgado da sentença, para adequar os consectários legais ao preconizado pelo Superior Tribunal de Justiça nos termos das teses fixadas no Tema 905 no REsp nº 1.492.221/PR. 6. Recurso conhecido, mas desprovido. Sentença reformada de ofício apenas para adequar os índices de correção. ACÓRDÃO Acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação, mas para negar-lhe provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema. (TJCE; Relator (a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO; Comarca: Fortaleza; Órgão julgador: 3ª Vara da Fazenda Pública; Data do julgamento: 26/07/2021; Data de registro: 26/07/2021). EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL VINCULADO À ADAGRI. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO, POR CONSTATAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE TRÍPLICE IDENTIDADE. TEORIA DA CAUSA MADURA. ART. 1.013, §3º, INCISO I, DO CPC. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA ADAGRI REJEITADA. AUTONOMIA FINANCEIRA E ADMINISTRATIVA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A GRATIFICAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO. VANTAGEM QUE NÃO SE INTEGRA À REMUNERAÇÃO PARA EFEITOS DE INCORPORAÇÃO AO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. TEMA Nº 163 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. POSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO DOS DESCONTOS INDEVIDOS. SENTENÇA REFORMADA. PROCEDÊNCIA DO PLEITO. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ/CE, Recurso Inominado Cível nº 0106933-88.2019.8.06.0001, 3ª Turma Recursal, Relator: ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES, data do julgamento e da publicação: 25/08/2021). EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SUSPENSÃO DA INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O ADICIONAL NOTURNO E O DE INSALUBRIDADE. VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. RECOLHIMENTO INDEVIDO. DIREITO À RESTITUIÇÃO COM RESSALVA QUANTO À PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRECEDENTES DO STF (TEMA Nº 163 DA REPERCUSSÃO GERAL), DO TJ/CE E DESTA TURMA RECURSAL. SENTENÇA MANTIDA. INTEGRAÇÃO. SELIC. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. ACÓRDÃO Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do recurso inominado, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Juiz Relator. ANDRÉ AGUIAR MAGALHÃES. Data do julgamento: 19/07/2022. Data de publicação: 19/07/2022. Ementa: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO DE FÉRIAS, SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS, ADICIONAL NOTURNO, INSALUBRIDADE. VERBA NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO A RESTITUIÇÃO DO MONTANTE RECOLHIDO DE MANEIRA INDEVIDA, RESSALVADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. DANO MORAL IMPROCEDENTE. RECURSO INOMINADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. Processo: 0264913-30.2021.8.06.0001. Relator(a): MAGNO GOMES DE OLIVEIRA, Comarca: Fortaleza, Órgão julgador: 3ª TURMA RECURSAL DO ESTADO DO CEARÁ, Data do julgamento: 29/07/2022. Data de publicação: 29/07/2022. Não há dúvidas de que a atuação da Administração Pública rege-se pelo princípio da indisponibilidade do interesse público, dispondo os agentes administrativos da coisa pública somente nos limites previstos em lei. Outrossim, o ordenamento jurídico faz expressa vedação ao enriquecimento indevido, quiçá do Poder Público, razão pela qual deve ser realizado o ressarcimento das aludidas verbas recolhidas indevidamente. Assim sendo, resta inconteste o desconto indevido, sendo devida a sua restituição de forma simples. Neste sentido, nosso Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS, HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, TEMAS EXPRESSAMENTE DEVOLVIDOS NAS RAZÕES DO APELO (FL. 280). IMPOSSIBILIDADE DE RECURSO REMISSIVO À EXORDIAL. QUESTIONAMENTOS PACIFICADOS NA JURISPRUDÊNCIA DO STF QUANDO DO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 593.068 SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº 163) E NA SUA SÚMULA Nº 688, OCASIÃO EM QUE RESTOU FIRMADA AS SEGUINTES TESES: "NÃO INCIDE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBA NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DO SERVIDOR PÚBLICO, TAIS COMO 'TERÇO DE FÉRIAS', 'SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS', 'ADICIONAL NOTURNO' E 'ADICIONAL DE INSALUBRIDADE'", SENDO "LEGÍTIMA A INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O 13º SALÁRIO. APLICAÇÃO DO ART. 167, § ÚNICO, DO CTN E DA SÚMULA Nº 188 DO STJ PARA DEFINIR O MARCO INICIAL DA INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA COMO A DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDOS NA FORMA DEFINIDA NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL Nº 1.495.146/MG NA FORMA DE RECURSOS REPETITIVOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DOS PROMOVENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM DESFAVOR DO MUNICÍPIO DE CRATO A SEREM FIXADOS QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO: ART. 85, § 4º, II, DO CPC). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da apelação e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto do eminente Desembargador relator. (Relator (a): PAULO AIRTON ALBUQUERQUE FILHO; Comarca: Crato; Órgão julgador: 1ª Vara Cível da Comarca de Crato; Data do julgamento: 25/01/2021; Data de registro: 26/01/2021) Por oportuno, analisando os extratos de pagamento às fls. 20/79, realizando simples cálculo aritmético, é possível constatar que o Estado demandado procede os descontos previdenciários em verbas de caráter indenizatório ou transitório, contrariando a natureza jurídica das parcelas de caráter eventual e indenizatório. Não bastasse isso, inadvertidamente, o Estado deixou de observar a regra insculpida no art. 5°, §1º, VII, da Lei nº 13.578/2005, ao fazer incidir a contribuição previdenciária sobre o adicional de risco de vida (cod. 424 - grat. atividades especiais e risco adicional de insalubridade), a qual constitui parcela remuneratória paga em decorrência do local de trabalho, por desenvolver o autor atividade de risco, a qual consta no rol das parcelas excluídas. Frise-se por oportuno que, o normativo que instituiu a Gratificação de Atividades Especiais e de Risco GAER, aos servidores em atividades ocupantes dos cargos/funções de Agente Penitenciário, integrantes da carreira de Segurança Penitenciária, estabeleceu de modo categórico, que a tal gratificação são próprias dos servidores “em razão do efetivo exercício das funções específicas de segurança...”, art. 7º da Lei Estadual nº14.582/2009, donde se conclui que referenciada vantagem tem nítido caráter propter laborem, concedida em razão de condições excepcionais em que está sendo prestado um serviço comum. Atinente a concessão da Tutela de Urgência, o instituto traz como pressuposto o preenchimento dos requisitos legais, contidos no art. 300 do CPC/2015, quais sejam, a presença de "elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo", e na mesma toada o art. 3º da Lei 12.153/2009, com o fito de evitar dano de difícil ou incerta reparação. Destarte, o caso em tela não se enquadra nas hipóteses vedadas pelas leis nº 8.437/92 e 9.494/97, e entende-se que assiste razão a parte requerente, tendo em vista que o objeto da demanda versa sobre verba alimentar, assim o fato é inequívoco e verossímil a alegação da parte requerente, conforme entendimento contido nas razões retro entabuladas, em que pese restar evidente que a simples demora em virtude dos tortuosos caminhos do processo afiguram-se como elementos justificadores da presença do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ademais o requerido não logrou êxito em produzir prova capaz de gerar dúvida razoável que permita desconstituir o desiderato autoral. Outrossim, a possibilidade de concessão de tutela antecipada na sentença é matéria pacífica, especialmente em matéria Previdenciária, nos termos do enunciado da Súmula nº 729/STF, e conforme se observa nos seguintes julgados emanados pelo Supremo Tribunal Federal – STF, e pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, in verbis: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO. EFEITOS. - A antecipação da tutela pode ser deferida quando a prolação da sentença. Precedentes. - Ainda que a antecipação da tutela seja deferida na própria sentença, a apelação contra esta interposta deverá ser recebida apenas no efeito devolutivo quanto à parte em que foi concedida a tutela". REsp 648886 / SP RECURSO ESPECIAL 2004/0043956-3 Relatora: Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) S2 SEGUNDA SEÇÃO data do julgamento 25/08/2004 - DJ 06.09.2004, p.162. [...]Observo, assim, que a decisão proferida pela Corte na ADC 4-MC/DF, Rel. Min. Sidney Sanches, não veda toda e qualquer antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, mas somente as hipóteses taxativamente previstas no art. 1º da Lei 9.494/1997. A preocupação do Plenário desta Corte, no julgamento da ADC 4-MC/DF, foi justamente preservar a Fazenda Pública contra o deferimento generalizado de tutelas antecipatórias, em sede de cognição sumária, sem a observância do contraditório e da ampla defesa. Ora, diversamente do sustentando pelo reclamante, a decisão reclamada não deferiu antecipação de tutela nas hipóteses vedadas pela lei, nem considerou inconstitucional dispositivo da Lei 9.494/1997. (...) Além disso, aplica-se ao caso a Súmula 729/STF, segundo a qual "a decisão na Ação Direta de Constitucionalidade 4 não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária". [Rcl 8.335 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª T, j. 19-8-2014, DJE 167 de 29-8-2014.] Ante tais considerações, CONCEDO da Tutela de Urgência requestada, com o fito de DETERMINAR ao requerido ESTADO DO CEARÁ a abster-se de aplicar os descontos previdenciários sobre o adicional noturno, terço constitucional de férias, abono especial por reforço operacional e gratificação de atividades especiais e de risco, uma vez que essas verbas não agregam a remuneração para efeitos de aposentadoria, e possuem caráter transitório e indenizatório, providência a ser efetivada em 15(quinze) dias, sob pena de multa diária a ser arbitrada por esse juízo.
Diante do exposto, atento à fundamentação expendida, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos requestados na prefacial, com resolução do mérito, o que faço com esteio no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, consolidando a tutela de urgência concedida, e para declarar a inexistência de relação jurídico-obrigacional da contribuição previdenciária, e afastar os descontos previdenciários sobre o adicional noturno, abono especial por reforço operacional e gratificação de atividades especiais e de risco, uma vez que essas verbas não agregam a remuneração para efeitos de aposentadoria, e possuem caráter transitório e indenizatório. Outrossim, determino ao requerido a restituir as diferenças correspondentes descontadas a esse título, valor sobre o qual deverá incidir correção monetária e juros de mora calculados pela Taxa SELIC, nos termos do art. 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021, devendo ainda ser observada a prescrição quinquenal, nos moldes da Súmula 85 do STJ. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, exegese do art. 55, caput, da Lei Federal nº 9.099/95, aplicada subsidiariamente, conforme art. 27, da Lei Federal nº 12.153/2009. Publique-se. Registre-se. Intimem-se, e ciência ao Ministério Público. Após o trânsito em julgado, caso nada seja requerido, dê-se baixa na distribuição e arquivem-se os autos. Fortaleza, data e hora na assinatura digital. Juiz de Direito