Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 3006024-79.2022.8.06.0001.
APELANTE: TALIZE FACÓ DE PAULA PESSOA QUEIROZ
APELADO: ESTADO DO CEARÁ REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO RELATOR: DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE ÓRGÃO JULGADOR: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO À PESSOA HIPOSSUFICIENTE. FÁRMACO REGISTRADO NA ANVISA E NÃO INCORPORADO AO SUS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE NECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO PARA COMPOR A LIDE SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. REJEIÇÃO. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERADOS. TEMA 793 DO STF E ART. 23, INCISO, II, DA CF/88. MÉRITO. FORNECIMENTO DO FÁRMACO OFATUMUMABE, PARA PACIENTE QUE SOFRE DE ESCLEROSE MÚLTIPLA RECORRENTE. ATENDIMENTO AOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO JULGAMENTO DO TEMA 106/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE ESCOLHA DE MARCA ESPECÍFICA. NECESSIDADE DE RENOVAÇÃO PERIÓDICA DA PRESCRIÇÃO MÉDICA. ENUNCIADO Nº 2 DO CNJ. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS EM CONSONÂNCIA COM A TESE 1076 DO STJ. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, §2º, DO CPC). PLEITO DE ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 01.
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE - APELAÇÃO CÍVEL (198)
Trata-se de Apelação Cível interposta pela parte autora, adversando a sentença da lavra do Juízo da 15ª Vara da Fazenda Pública de Fortaleza que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada pela recorrente em desfavor do Estado do Ceará, julgou improcedente a pretensão autoral. 2. Da Preliminar de ilegitimidade passiva e necessidade de inclusão da União para compor a lide. 2.1. Sobre o assunto, a Constituição Federal, em seu art. 23, inciso II, estabelece a competência concorrente da União, Estados e Municípios quanto à saúde e assistência pública, razão pela qual a responsabilidade, entre os integrantes do sistema, é solidária. Dessa forma, poderá a parte buscar assistência em qualquer dos entes públicos, sendo dever de cada um deles suprir eventual impossibilidade de fornecimento do outro, uma vez que se trata de dever constitucional, conjunto e solidário. Precedente. 2.2. Ademais, importante lembrar que, por ocasião do julgamento do IAC nº 14, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no sentido de que, nas lides tais como a ora analisada, deve ser mantido o polo passivo de acordo com a escolha do autor da ação. Rejeita-se a preliminar suscitada. 3. Do Mérito. 3.1. Da análise do arcabouço processual faz-se imperioso reconhecer que a sentença merece reforma. Verifica-se que a autora, ora recorrente, possui diagnóstico de esclerose múltipla há cerca de 16 anos, já tendo feito uso de medicamentos fornecidos pelo SUS, mas apresentou vários surtos e alterações sensitivas. 3.2. Faz-se mister ressaltar que, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.657.156 (TEMA 106), o Egrégio Superior Tribunal de Justiça fixou tese no sentido de que a obrigação do poder público de fornecer medicamentos não incorporados na lista do SUS, deve observar, cumulativamente, alguns requisitos, os quais, in casu, foram preenchidos na espécie. 3.3. Importante observar que não há possibilidade de especificação da marca comercial do produto a ser adquirido. Nesse ponto, verifica-se que Kesimpta é uma marca da empresa Novartis. Por outro lado, não se extrai do laudo médico nenhuma justificativa para a escolha de marca específica, não sendo mencionado se a Novartis é a única no mercado a fabricar o denominado "OFATUMUMABE". Assim, não havendo demonstração quanto à imprescindibilidade da marca pleiteada, em detrimento de outras possivelmente disponíveis no mercado, com as mesmas características técnicas, entende-se que é suficiente assegurar à autora o fornecimento da medicação com princípio ativo OFATUMUMABE 20mg. 3.4. Destarte, deve ser observado, também, o Enunciado n° 2 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ, segundo o qual, havendo a concessão de medida judicial de prestação continuativa, faz-se necessária a renovação periódica, da prescrição médica, com o fito de comprovar a permanência da necessidade do fármaco pleiteado. 3.5. Quanto ao pleito do ente apelado para que os honorários advocatícios sucumbenciais sejam fixados de forma equitativa, razão não lhe assiste. A hipótese dos autos se enquadra, clara e manifestamente, na regra prevista na primeira parte do Tema nº 1.076 do STJ (vide REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP), uma vez que, não obstante a relevância da questão de fundo discutida na ação (direito fundamental à saúde e à vida), e o elevado valor da causa de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais), impõe-se a observância dos percentuais previstos no artigo 85, §3º do CPC/2015, com base no valor atualizado da causa, sendo inviável a fixação de forma equitativa, como acertadamente decidiu o Juízo a quo. 4. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso de apelação para rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, tudo nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta por Talize Facó de Paula Pessoa Queiroz, adversando a sentença de ID 10719016, da lavra do Juízo da 15ª Vara da Fazenda Pública de Fortaleza que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada pela recorrente em desfavor do Estado do Ceará, julgou improcedente a pretensão autoral, nos seguintes termos: Por tais razões, forte na diretriz fixada pelo STJ e nas Notas Técnicas, julgo IMPROCEDENTE o pedido autoral, ratificando a decisão que rejeitou pleito de tutela de urgência. Dos Honorários Advocatícios Sobre a forma de arbitramento do valor dos honorários, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que não se aplica o critério da equidade em demandas de saúde, por não serem consideradas de valor inestimável. Nesse sentido: A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo" (Tema 1076/STJ).
Ante o exposto, observa-se que a lide não teve audiência de instrução, não tinha complexidade de prova ou de número de partes, em feito de poucas laudas, que tramitara em curto período, com fulcro no §2º do art. 85 do CPC de 2015, a exigir arbitramento de honorários no percentual mínimo. Ademais, o valor da causa, consentâneo ao proveito econômico visado, fora de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais), nos termos inc. II do §3º do art. 85 do CPC, fixo honorários advocatícios no valor de 8% do valor da condenação ou proveito econômico obtido. O referido entendimento busca melhorar remunerar o trabalho dos advogados e defensores, sem onerar indevidamente o erário, considerando o critério objetivo legal, fixado pelo legislador. Custas e honorários pela parte autora, em conta tratar-se de causa de grau reduzido de complexidade, sem necessidade de instrução, e envolvendo direito à saúde, considerado de proveito econômico, suspensa a exigibilidade (art. 98, § 3°, CPC). P. R. I. Após o trânsito em julgado, baixa e anotações de estilo, arquivem-se. Irresignada, a parte autora interpôs recurso apelatório de ID 10719023, objetivando a reforma da sentença, argumentando que apresenta diagnóstico de esclerose múltipla há 16 anos, sendo prescrito pelo médico especialista o medicamento Kesimpta (Ofatumumabe) 20 mg. Aduz que os medicamentos fornecidos pelo Sistema Único de Saúde - SUS possuem eficácia para pacientes que estão em estágio inicial da doença, conforme descrito no relatório médico. Sustenta que preenche os requisitos autorizadores para o fornecimento de medicamento não incorporado pelo SUS, nos termos do Tema 106 do STJ. Destaca que "Ao indicar o medicamento o médico especialista o faz considerando várias situações e estudos sobre o tema" e salienta "a apelante já fez uso de outros fármacos, disponibilizados na rede pública de saúde, verificando então que tais fármacos apresentaram falhas no tratamento, uma vez que os sintomas foram se agravando." Ao final, pugna pela reforma da sentença para que o Estado do Ceará seja obrigado a fornecer a medicação, até o final do tratamento, invertendo-se, por consequência, os ônus sucumbenciais. Contrarrazões de ID 10719031, pugnando pelo desprovimento do recurso, ante o fundamento de que o medicamento pleiteado não é incorporado ao SUS, sendo da União Federal a competência para a sua incorporação, destacando o Tema 793 do STF. Acrescenta a necessidade da apresentação de laudo médico, comprovando a ineficácia dos tratamentos fornecidos pelo SUS, como também menciona que o STJ fixou o Tema 106, especificando os requisitos necessários à concessão de medicamentos não inseridos em atos normativos do Sistema Único de Saúde. Aduz, ainda, a impossibilidade de condenação em honorários sucumbenciais com base no proveito econômico, considerando se tratar de demanda de saúde, de forma que requer a aplicação do critério da equidade, com base no art. 85, § 8º do CPC/2015. Instada, a Procuradoria-Geral de Justiça lançou parecer (ID 13273432), opinando pelo conhecimento do apelo e pelo seu provimento. É o relatório. VOTO O cerne da matéria debatida nestes autos reside em aferir se laborou com acerto o Juízo de origem ao julgar improcedente o pleito autoral que visa compelir o Estado do Ceará a fornecer, à autora, o medicamento Kesimpta (Ofatumumabe) 20mg, por prazo indeterminado, bem como examinar se os honorários advocatícios de sucumbência foram corretamente arbitrados na sentença. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES O Estado do Ceará, em suas contrarrazões, defende a necessidade de inclusão da União Federal no polo passivo da demanda, com a consequente remessa dos autos à Justiça Federal, considerando a repartição administrativa de competências entre os entes federados em matéria de direito à saúde, como também alega a ausência de preenchimento dos requisitos previstos no Tema 106 do STJ. Ocorre que a Constituição Federal, em seu art. 23, inciso II, estabelece que é competência concorrente da União, Estados e Municípios cuidar da saúde e assistência pública, razão pela qual a responsabilidade entre os integrantes do sistema, é solidária. Dessa forma, poderá a parte buscar assistência em qualquer dos entes públicos, sendo dever de cada um deles suprir eventual impossibilidade de fornecimento do outro, uma vez que se trata de dever constitucional, conjunto e solidário. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência da Excelsa Corte, firmada em sede de Repercussão Geral. Confira-se (destacou-se): RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. (STF, RE 855178 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015). É bem verdade que, após a interposição de Embargos Declaratórios em face do decisum supracitado, a Corte Suprema, ao aclarar a questão, consignou que o julgador, ante o pedido formulado na lide e analisando a repartição de competências na estrutura hierarquizada do Sistema Único de Saúde - SUS, deve direcionar, caso a caso, o cumprimento da obrigação pleiteada, ao ente com competência para tanto. A ementa do acórdão ficou assim redigida, in verbis: Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente. 2.A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. (RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090 DIVULG 15-04-2020 PUBLIC 16-04-2020). No entanto, convém ressaltar que, por ocasião do julgamento do IAC nº 14, o Tribunal da Cidadania manifestou-se no sentido de que nas lides, tais como a ora analisada, deve ser mantido o polo passivo de acordo com a escolha do autor da ação, mantendo-se a competência da Corte Estadual para o prosseguimento do feito. Observe-se (grifou-se): PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. DISPENSAÇÃO DE MEDICAMENTO NÃO INCORPORADO AO SUS. REGISTRO NA ANVISA. TEMA 793 DA REPERCUSSÃO GERAL. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO. OCORRÊNCIA. INTERESSE JURÍDICO DA UNIÃO. EXAME. JUSTIÇA FEDERAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL. COMPETÊNCIA. 1. O STF, embora tenha mantido a orientação dominante nas Cortes Superiores acerca da responsabilidade solidária dos entes federados em matéria de saúde, com fundamento nos arts. 23, II, e 198 da CF/1988, quando julgou os EDcl no RE n. 855.178/SE (Tema 793), acabou inovando o cenário jurídico, ao exigir, de forma expressa, que o magistrado direcione o cumprimento da obrigação, segundo as normas de repartição de competências do SUS, assim como determine à pessoa política legalmente responsável pelo financiamento da prestação sanitária ressarcir a quem suportou tal ônus. 2. Essa mudança de cenário, por sua vez, acarretou uma divergência de interpretação do Tema 793 do STF entre as Justiças estadual e Federal e fez renascer a discussão relacionada à natureza do litisconsórcio formado em tais casos, há muito pacificada nos tribunais superiores. 3. Não obstante o disposto nos arts. 109, I, da CF/1988 e 45 do CPC/2015, bem como o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça nas Súmulas 150 e 254, imensa quantidade de conflitos de competência a respeito da aludida matéria começou a chegar diariamente a esta Corte de Justiça, notadamente após o julgamento do Tema 793 (Emb. Decl. no RE 855.178/SE) pelo STF. 4. No julgamento do Tema 793, o STF não avançou nas questões de natureza processual que normalmente são debatidas no âmbito do conflito de competência, a título de exemplo: a) a maneira como a União irá assumir a posição de parte nos processos relativos à saúde, vale dizer, a modalidade de intervenção, b) a competência estabelecida no art. 109, I, da CF/1988 (ratione personae) e c) o juízo competente para decidir sobre eventual formação de litisconsórcio passivo. 5. A Primeira Seção desta Corte de Justiça, com fulcro nos arts. 947 do Código de Processo Civil/2015 e 271-B do RISTJ, afetou os Conflitos de Competência n. 187.276/RS, 187.533/SC e 188.002/SC à sistemática do incidente de assunção de competência (IAC 14), para definir o juízo competente para o julgamento de demanda relativa à dispensação de tratamento médico não incluído nas políticas públicas, sendo o conflito de competência a via adequada para dirimir a questão de direito processual controvertida. 6. A controvérsia objeto do RE 1.366.243/SC - Tema 1234 do STF - não prejudica o exame da temática delimitada no IAC 14/STJ por esta Corte de Justiça, já que a suspensão ali determinada é dirigida aos recursos especiais e recursos extraordinários em que haja discussão sobre a necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda. 7.Embora seja possível aos entes federais organizarem-se de maneira descentralizada com relação às políticas públicas na área da saúde, essa organização administrativa não afasta o dever legal de o Estado (latu sensu) assegurar o acesso à medicação ou ao tratamento médico a pessoas desprovidas de recursos financeiros, em face da responsabilidade solidária entre eles. Em outras palavras, a possibilidade de o usuário do SUS escolher quaisquer das esferas de poder para obter a medicação e/ou os insumos desejados, de forma isolada e indistintamente - conforme ratificado pelo próprio STF no julgamento do Tema 793 -, afasta a figura do litisconsórcio compulsório ou necessário, por notória antinomia ontológica. 8. A dispensação de medicamentos é uma das formas de atender ao direito à saúde, que compõe a esfera dos direitos fundamentais do indivíduo, mas não é, em si, o objeto principal da obrigação de prestar assistência à saúde de que trata o art. 196 da Constituição Federal. 9. As regras de repartição de competência administrativa do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração do polo passivo delineado pela parte no momento do ajuizamento da demanda, mas tão somente para redirecionar o cumprimento da sentença ou de determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, nos termos do decidido no julgamento do Tema 793 do STF. 10. O julgamento do Tema 793 do STF não modificou a regra de que compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas (Súmula 150 do STJ), bem como de que não cabe à Justiça estadual reexaminar a decisão, manifestando-se contrariamente (Súmula 254 do STJ). 11. Quanto ao ônus financeiro da dispensação do medicamento, insumos e tratamentos médicos, nada impede que o ente demandado se valha do estatuído no art. 35, VII, da Lei n. 8.080/1990, que prevê a possibilidade de "ressarcimento do atendimento a serviços prestados para outras esferas de governo" caso, ao final, demonstre não ser sua a atribuição para o fornecimento do fármaco, assim como do disposto nos arts. 259, parágrafo único, 285 do Código Civil/2002 e 23 do Decreto n. 7.508/2011. (...) 16. Tese jurídica firmada para efeito do artigo 947 do CPC/2015: a) Nas hipóteses de ações relativas à saúde intentadas com o objetivo de compelir o Poder Público ao cumprimento de obrigação de fazer consistente na dispensação de medicamentos não inseridos na lista do SUS, mas registrado na ANVISA, deverá prevalecer a competência do juízo de acordo com os entes contra os quais a parte autora elegeu demandar; b) as regras de repartição de competência administrativas do SUS não devem ser invocadas pelos magistrados para fins de alteração ou ampliação do polo passivo delineado pela parte no momento da propositura da ação, mas tão somente para fins de redirecionar o cumprimento da sentença ou determinar o ressarcimento da entidade federada que suportou o ônus financeiro no lugar do ente público competente, não sendo o conflito de competência a via adequada para discutir a legitimidade ad causam, à luz da Lei n. 8.080/1990, ou a nulidade das decisões proferidas pelo Juízo estadual ou federal, questões que devem ser analisada no bojo da ação principal. c) a competência da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88, é determinada por critério objetivo, em regra, em razão das pessoas que figuram no polo passivo da demanda (competência ratione personae), competindo ao Juízo federal decidir sobre o interesse da União no processo (Súmula 150 do STJ), não cabendo ao Juízo estadual, ao receber os autos que lhe foram restituídos em vista da exclusão do ente federal do feito, suscitar conflito de competência (Súmula 254 do STJ). 17. Conflito de competência conhecido para declarar competente para o julgamento da causa o Juízo de Direito do Juizado Especial Cível Adjunto da Comarca de Vacaria/RS. (CC n. 187.276/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 12/4/2023, DJe de 18/4/2023). Corroborando com o exposto, observe-se julgado deste Tribunal de Justiça proferido em caso similar (grifou-se): APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO LISTADO PELO SUS, COM REGISTRO NA ANVISA. DESNECESSÁRIA INTEGRAÇÃO DA UNIÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. I.
Trata-se de demanda de fornecimento da medicação denominada ESBRIET, princípio ativo PIRFENIDONA, na dosagem, forma e tempo prescrita por seu médico. A imprescindibilidade do tratamento é justificada em razão dos nocivos efeitos advindos da patologia que acomete o autor que seria Fibrose Pulmonar Idiopática ¿ CID 10: J84.1. II. Ocorre que, para o Juízo sentenciante julgou improcedente os pedidos autorais, por entender que a análise do mérito da pretensão autoral se encontra obstado pelo perecimento de pressuposto de constituição e validade do processo decorrente da aprovação do Tema 793 de Repercussão Geral pelo STF e pela recusa da parte autora em inserir, no polo passivo do presente feito, a União. III. A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de admitir a possibilidade de dispensação de medicamentos não listados pelo SUS desde que presentes os requisitos na tese julgado do julgamento do Recurso Especial nº 1.657.156, dentre os quais não se encontra a necessidade de litisconsórcio da União. IV. Porém, o STF quando do julgamento do RE 855178 ED, referente ao Tema 793, não exigiu o litisconsórcio passivo necessário da União, muito embora tenha sido proposto pelo Ministro Edson Fachin, no voto condutor do respectivo acórdão. A verdade é que a tese de solidariedade entre os entes políticos nas demandas prestacionais na área da saúde foi plenamente confirmada pela Corte Suprema, naquele julgamento. V. A União somente deverá compor, obrigatoriamente, o polo passivo, nas ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA, consoante decidido no RE 617718 RG (Tema 500), o que não é caso dos autos, pois o medicamento tem inscrição no órgão. VI. Recurso de Apelação conhecido e provido. (Apelação Cível - 0161218-65.2018.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 17/05/2023, data da publicação: 17/05/2023). Dessarte, não merece prosperar a preliminar levantada pelo ente apelado. No que se refere ao recurso da parte autora, a recorrente sustenta que a sua pretensão preenche os requisitos previstos no Tema 106 do STJ. Passo à análise. Com efeito, por ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.657.156 (TEMA 106), o Egrégio Superior Tribunal de Justiça fixou tese no sentido de que a obrigação do poder público de fornecer medicamentos não incorporados à lista do SUS, deve observar, cumulativamente, alguns requisitos. Confira-se a seguir a ementa do citado julgado (sem grifos no original): EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO. 1. (...) 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106).Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas. 4.TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. 5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. (STJ - REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018). Desta feita, impõe-se observar se todos os requisitos estabelecidos no aresto em destaque foram, in casu, fielmente preenchidos. Na espécie analisada, constata-se que a medicação de que necessita a apelante, Kesimpta (Ofatumumabe) 20 mg, não está disponível na lista de protocolo do Sistema Único de Saúde - SUS, mas se encontra devidamente registrada na ANVISA. Verifica-se, em mais, que a ora recorrente foi diagnosticada com esclerose múltipla há cerca de 16 anos, já tendo feito uso de Acetato de Glatirâmer e, atualmente, em uso de Fingolimode (Gylenia), fármacos listados pelo SUS, todavia, apresentou surtos e alterações sensitivas em decorrência do transtorno, não conseguindo efetivo controle sobre o avanço da doença com as medicações utilizadas. Dessa forma, o quadro clínico da promovente e a necessidade do tratamento em debate restaram plenamente comprovados por meio do relatório médico carreado (ID 10718926). Efetivamente, no que concerne ao primeiro requisito, foram acostados aos autos a prescrição médica (ID 10718909) e os relatórios médicos (ID 10718910, ID 10718926 e ID 10718937), os quais foram firmados por médico neurologista que acompanha a paciente. Dos referidos documentos se extrai a imprescindibilidade do fármaco pleiteado para tratar a grave moléstia de que padece a autora/apelante, consoante os seguintes excertos (ID 10718926): "A Srta. TALIZE FACÓ DE PAULA PESSOA QUEIROZ tem diagnóstico de esclerose múltipla (EM) forma remitente recorrente há cerca de 16 anos. Já fez uso de ACETATO DE GLATIRÂMER e atualmente usa FINGOLIMODE. A paciente apresentou vários surtos no passado e atualmente tem alterações sensitivas e embaçamento visual irreversíveis consequentes aos surtos. Vem realizando acompanhamento das lesões desmielinizantes através de ressonância magnética de crânio, coluna cervical e torácica, tendo em dois momentos (2021 e em agosto de 2022) apresentado aumento do número das lesões, além de lesões captantes de contraste, a despeito de sua boa adesão ao remédio. (…) Indicamos o anticorpo monoclonal (AcMo) OFATUMUMABE porque achamos que é o que mais se ajusta ao perfil fisiopatológico do estágio atual da doença e à vida social e de trabalho da paciente, contribuindo para uma melhor qualidade de vida e por consequência gerando uma maior adesão ao tratamento. (…) Há medicações no Sistema Único de Saúde (SUS) considerados de alta eficácia terapêutica, mas com perfis de ação e administração diferentes do indicado para o caso desta paciente. O medicamento proposto é um AcMo, totalmente humano, com ação anti-CD20 porque atua destruindo linfócitos dessa categoria (linfócitos B) no sangue periférico e no sistema nervoso central. Não há medicamentos anti-CD20 contemplados pelo Protocolos Clínicos e Diretrizes Terapêuticas (PCDT) do SUS para o tratamento da EM. Com 16 anos de doença, muito provavelmente já existem linfócitos resistentes dentro do sistema nervoso central desta paciente. (...)" Ademais, é possível extrair do relatório médico que "Há medicações no Sistema Único de Saúde (SUS) considerados de alta eficácia terapêutica, mas com perfis de ação e administração diferentes do indicado para o caso desta paciente". Assim, depreende-se que, em que pese os medicamentos disponibilizados pelo SUS, os quais a recorrente já fez uso, tais como Acetato de Glatirâmer e Fingolimode, o número de lesões da paciente continua aumentando, ficando demonstrado que há diversas vantagens no tratamento com Ofatumumabe. No que tange à segunda exigência, a hipossuficiência financeira da recorrente restou demonstrada com a declaração acostada no ID 10718907, a qual detém presunção de veracidade até prova em contrário, em conformidade com o disposto no art. 99, § 3º do Código de Processo Civil de 2015. Por fim, a terceira condição esculpida no julgado, consiste em saber se o medicamento em questão possui registro perante a Agência de Vigilância Sanitária - ANVISA. Nesse ponto, verifica-se que o medicamento, OFATUMUMABE está devidamente registrado no citado órgão sanitário, sob o nº 100681176, como se vê através de pesquisa eletrônica no sítio oficial daquele órgão[1]. Pondere-se, ademais, que o médico que acompanha a autora/recorrente possui melhores condições para definir a terapêutica ideal para sua paciente. Corrobora tal entendimento a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se observa: "Nas ações em que se busca o fornecimento de medicamentos, a escolha do fármaco compete a médico habilitado e conhecedor do quadro clínico do paciente, podendo ser tanto um profissional particular quanto um da rede pública." (Jurisprudência de Teses, nº 169, Fornecimento de medicamento pelo poder público - II. STJ). Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado do Ceará editou a Súmula nº 45 decidindo que é obrigação do Poder Público disponibilizar medicamentos e tratamentos devidamente registrados no órgão de vigilância sanitária competente, mesmo que não integrados no sistema de saúde: "Ao Poder Público compete fornecer a pacientes tratamento ou medicamento registrado no órgão de vigilância sanitária competente, não disponibilizado no sistema de saúde." Dessarte, evidencia-se que o caso em análise atende aos requisitos legais e aos decorrentes da orientação jurisprudencial vinculante aplicável ao tema, apresentando-se patente o direito da recorrente ao recebimento do medicamento pleiteado sendo, portanto, imperiosa a reforma da sentença. Todavia, faz-se necessário observar que não há possibilidade de especificação da marca comercial do produto a ser adquirido. Nesse ponto, verifica-se que Kesimpta é uma marca da empresa Novartis. Por outro lado, não se extrai do laudo médico nenhuma justificativa para a escolha de marca específica, não sendo mencionado se a Novartis é a única no mercado a fabricar o denominado "OFATUMUMABE". Reconhece-se que não é razoável que o julgador restrinja a forma de satisfazer a obrigação em face de determinado produto comercial, desde que seja resguardado, em sua inteireza, o tratamento proposto pelo especialista. De fato, a escolha de marca específica precisaria ser justificada pelo laudo médico, o que, in casu, não se viu. Nesse sentido, as decisões que seguem (destacou-se): CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE SUPLEMENTO ALIMENTAR PARA CRIANÇA PREMATURA. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. TUTELA DA SAÚDE. DEVER CONSTITUCIONAL. DEMANDA AJUIZADA E FACE DO ESTADO DO CEARÁ. ESPECIFICAÇÃO DE MARCA COMERCIAL DO PRODUTO A SER ADQUIRIDO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA TÉCNICA. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARTE REPRESENTADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DA VERBA EM FACE DO ESTADO DO CEARÁ. SÚMULA 421 DO STJ. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. (TJCE, Apelação Cível - 0233336-97.2022.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 19/09/2022, data da publicação: 20/09/2022); REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE HIPOSSUFICIENTE ACOMETIDA DE DESNUTRIÇÃO GRAVE E ATRASO NO DESENVOLVIMENTO. OBRIGAÇÃO CONCORRENTE ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. TUTELA DA SAÚDE. DEVER CONSTITUCIONAL DO ENTE PÚBLICO. Especificação da marca comercial do produto a ser adquirido. Impossibilidade. Ausência de justificativa técnica. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 421 DO STJ. SENTENÇA CONFIRMADA. - Trata o caso de reexame necessário e apelação cível em ação ordinária por meio da qual se busca o fornecimento de alimentação especial para pessoa hipossuficiente acometida de desnutrição grave e atraso no desenvolvimento. - Pela literalidade do art. 23 da CF/88, constata-se que a União, os Estados e os Municípios são solidariamente responsáveis pela efetividade do direito fundamental à saúde, de modo que todos eles, ou cada um isoladamente, pode ser demandado em juízo para o cumprimento desta obrigação. - O direito fundamental à saúde, previsto expressamente nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal, assume posição de destaque na garantia de uma existência digna, posto que é pressuposto lógico de efetivação de outros dispositivos da mesma natureza. - A atuação dos Poderes Públicos está adstrita à consecução do referido direito, devendo priorizar sua efetivação face a outras medidas administrativas de caráter secundário. Trata-se do conhecido efeito vinculante dos direitos fundamentais. - Neste desiderato, o Judiciário tem por dever não só respeitar tais normas, mas igualmente garantir que o Executivo e o Legislativo confiram a elas a máxima efetividade. - Entretanto, como forma de garantir a compra de produtos com custos menos elevados para o erário, em homenagem aos princípios da indisponibilidade do interesse público e da eficiência, não se pode obrigar a Administração Pública a adquirir determinadas marcas comerciais específicas, salvo se houver a comprovação de que não podem ser substituídas, de forma eficaz, por outras similares existentes no mercado, circunstância não verificada na hipótese. - Nos termos da súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça, "os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença". - Precedentes do STF, STJ e desta egrégia Corte de Justiça. - Reexame Necessário conhecido. - Apelação conhecida e desprovida. - Sentença reformada confirmada. (TJCE, Apelação Cível - 0258585-84.2021.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 31/01/2022, data da publicação: 31/01/2022). Assim, não havendo demonstração quanto à imprescindibilidade da marca pleiteada, em detrimento de outras possivelmente disponíveis no mercado, com as mesmas características técnicas, entende-se que é suficiente assegurar à autora/apelante o fornecimento da medicação com princípio ativo OFATUMUMABE 20mg. Se a Novartis for a única no mercado a fabricá-lo, não terá a administração pública outra opção. Caso não seja, poderá o ente demandado adquirir a marca comercial que se apresente mais vantajosa, desde que atenda as especificações constantes do laudo médico. Além disso, deve ser observado, também, o Enunciado n° 2 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ, segundo o qual, havendo a concessão de medida judicial de prestação continuativa, faz-se necessária a renovação periódica, da prescrição médica, com o fito de comprovar a permanência da necessidade do fármaco pleiteado. Senão, veja-se: ENUNCIADO Nº 02 Concedidas medidas judiciais de prestação continuativa, em tutela provisória ou definitiva, é necessária a renovação periódica do relatório e prescrição médicos a serem apresentados preferencialmente ao executor da medida, no prazo legal ou naquele fixado pelo julgador como razoável, considerada a natureza da enfermidade, de acordo com a legislação sanitária, sob pena de perda de eficácia da medida. (Redação dada pela III Jornada de Direito da Saúde - 18.03.2019). Portanto, ante as razões expendidas e a farta jurisprudência colacionada, impõe-se a reforma do decisum para condenar o Estado do Ceará a fornecer à autora o fármaco pleiteado, conforme prescrição médica, devendo a promovente apresentar semestralmente laudo médico, a fim de comprovar a permanência da necessidade do medicamento. Quanto ao pleito do ente apelado para que os honorários advocatícios sucumbenciais sejam fixados de forma equitativa, razão não lhe assiste. É que, o Digesto Processual Civil de 2015 traz a gradação que deve o julgador seguir, obrigatoriamente, quando da fixação de honorários advocatícios sucumbenciais, consoante se observa: (Grifou-se): Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...) § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos; Interpretando os dispositivos legais, o Superior Tribunal de Justiça elaborou o Tema 1.076, em sede de Recursos Repetitivos, no qual permite a fixação de honorários advocatícios por equidade, contudo, somente em situações excepcionais, conforme se observa, in verbis: (Grifou-se) 1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) a depender da presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. 2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. A hipótese dos autos se enquadra, clara e manifestamente, na regra prevista na primeira parte do supracitado Tema nº 1.076 do STJ (vide REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP), uma vez que, não obstante a relevância da questão de fundo discutida na ação (direito fundamental à saúde e à vida) e o elevado valor da causa de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais), em atendimento aos precedentes vinculantes do Tribunal da Cidadania, impõe-se a observância dos percentuais previstos no artigo 85, §3º do CPC/2015, com base no valor atualizado da causa, sendo inviável a fixação de forma equitativa, como acertadamente decidiu o Juízo a quo. Ante a reforma do decisum inverto o ônus da condenação em verba honorária, em desfavor do ente recorrido, deixando de lhe condenar ao pagamento das custas processuais, por força da isenção prevista no art. 5º, inciso I, da Lei Estadual nº 16.132/2016. Por todo o exposto, conheço do recurso apelatório para rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, reformando a sentença para condenar o Estado do Ceará na obrigação de fornecer o medicamento OFATUMUMABE 20 mg, sem especificação de marca, até o final do tratamento, devendo a beneficiária apresentar, semestralmente, a renovação da prescrição médica, demonstrando a necessidade de permanência do tratamento. Em consequência, inverto o ônus sucumbencial, em desfavor do ente vencido, nos termos acima estabelecidos. É como voto. Fortaleza/CE, data e hora indicadas pelo sistema. DESEMBARGADOR LUIZ EVALDO GONÇALVES LEITE Relator [1] https://consultas.anvisa.gov.br/#/genericos/q/?nomeProduto=KESIMPTA. Acessado em: 16/07/2024, às 16:11hrs. P3/A1