Procedimento Comum Cível 0266887-68.2022.8.06.0001 - TJCE

Procedimento Comum Cível 0266887-68.2022.8.06.0001 - TJCE | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - SENTENÇA SENTENÇA Processo: 0266887-68.2022.8.06.0001. INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Pedido de Liminar] POLO ATIVO: M3 FARMACIA DE MANIPULACAO LTDA - ME POLO PASSIVO: ESTADO DO CEARA SENTENÇA Vistos, etc. Trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária e Restituição Tributária C/C Pedido de Antecipação de Tutela proposta por M3 Farmácia de Manipulação LTDA. - ME em desfavor de Estado do Ceará, qualificados na exordial, objetivando, em suma, que a ação seja julgada procedente condenando o requerido a não cobrar ICMS-ST, sobre as operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo, usando o Tema de nº 379 do STF como fundamento. A parte autora aduz que explora a atividade de farmácia de manipulação, classificada no CNAE-Fiscal 4771-7/02, conforme consta em seu contrato social e no cartão de CNPJ. Além dessa atividade principal, desenvolve outras atividades secundárias. Alega que vem sofrendo bitributação, sendo tributada tanto pelo ISS (imposto aplicável à sua atividade principal) quanto pelo ICMS, por meio de substituição tributária progressiva. Informa que, na condição de optante pelo SIMPLES Nacional, separa suas receitas em duas categorias Prestação de serviço (Manipulação de medicamentos personalizados, feitos sob prescrição médica específica, configurando indiscutível prestação de serviço.) e Comercialização de mercadorias (Venda de produtos farmacêuticos manipulados, cosméticos, perfumaria e higiene pessoal, denominados "produtos de prateleira", não encomendados por clientes). Relata que, quanto à manipulação, destaca-se a elaboração de medicamentos personalizados, atividade que está sujeita exclusivamente ao ISS. No entanto, acredita que vem sofrendo cobrança de ICMS-ST sobre a totalidade das aquisições, incluindo os insumos utilizados na manipulação de medicamentos, o que considera uma cobrança ilícita e inconstitucional, conforme decisão vinculante do STF. Diante disso, a parte autora busca tutela jurisdicional para suspender a cobrança do ICMS-ST sobre os insumos utilizados na manipulação de medicamentos e obter a restituição dos valores recolhidos a esse título. Contestação, acostada ao ID de nº 38130875, onde o Estado do Ceará sustenta preliminarmente ausência dos documentos indispensáveis à propositura da ação. Já no mérito aduz que a parte autora também realiza as vendas em prateleira, isto é, os medicamentos são ofertados aos consumidores de forma "livre", sem um atendimento personalizado, sob encomenda, com receituário médico. Aduz que farmácias de manipulação também vendem em prateleiras. Réplica, acostada ao ID de nº 40599291. Decisão Interlocutória, acostada ao ID de nº 53562607, deferindo a liminar e determinando que a Fazenda Pública Estadual se abstenha de exigir o ICMS-ST sobre os insumos adquiridos pela autora que se destinem especificamente à manipulação referente aos fármacos feitos sob encomenda, em caráter pessoal. Em ID de nº 58719008 consta Decisão Monocrática onde o desembargador-relator conheceu e negou provimento ao agravo de instrumento interposto contra o deferimento da liminar. Parecer do Ministério Público (ID de nº 115553350) manifestando-se pela procedência da ação. É o relatório. Decido. Antes de adentrar no mérito passo a análise da preliminar arguida. INÉPCIA DA INICIAL - AUSÊNCIA DOS DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO O requerido alega que ao analisar a documentação acostada pela parte autora, não consta prova que a venda dos medicamentos manipulados se fazem com prescrição médica sob encomenda e de forma personalizada. Alega ainda preliminarmente que não se pode concluir que incidência do ISS em todas as operações discutidas, sem a existência de um exame minucioso da contabilidade, afirmando que não fora juntada à peça inaugural a documentação necessária à propositura da demanda, requerendo a extinção do processo sem julgamento do mérito. Não se vislumbra a indicada inépcia da inicial. O ato administrativo em potencial impugnado pela presente ação encontra-se delimitado e claro. Busca-se evitar os efeitos concretos de um potencial e iminente ato administrativo. A garantia ou não da procedência é matéria de mérito. No que se refere a comprovação documental das alegações de fato, verifica em documentação de ID nº 38130888, as DAEs emitidas desde 2014. Desse modo, verifica-se a presença de documentação que possa comprovar a cobrança do imposto, sendo assim em tal cenário, indefiro a preliminar. Superadas, pois, as preliminares, passo à análise meritória. O ponto central da controvérsia reside em analisar a legalidade da cobrança do ICMS-ST sobre os insumos adquiridos pela autora, destinados à comercialização de medicamentos manipulados feitos sob encomenda. Sobre a atividade exercida pela parte autora, é importante destacar o disposto na Lei nº 13.021/2014, que, em seu art. 3º, diferencia os dois tipos de farmácias existentes no mercado, classificando-as como drogarias ou farmácias de manipulação, conforme sua natureza. Confira-se: Art. 3º Farmácia é uma unidade de prestação de serviços destinada aprestar assistência farmacêutica, assistência à saúde e orientação sanitária individual e coletiva, na qual se processe a manipulação e/ou dispensação de medicamentos magistrais, oficinais, farmacopeicos ou industrializados, cosméticos, insumos farmacêuticos, produtos farmacêuticos e correlatos. Parágrafo único. As farmácias serão classificadas segundo sua natureza como: I - farmácia sem manipulação ou drogaria: estabelecimento de dispensação e comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos em suas embalagens originais; II - farmácia com manipulação: estabelecimento de manipulação de fórmulas magistrais e oficinais, de comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, compreendendo o de dispensação e o de atendimento privativo de unidade hospitalar ou de qualquer outra equivalente de assistência médica. Com base na classificação legal mencionada, e considerando o estabelecido no CNAE, no contrato social e no CNPJ, a autora é caracterizada como farmácia de manipulação para todos os fins. Diferencia-se das drogarias, que apenas podem comercializar medicamentos e produtos industrializados em suas embalagens originais, destinados ao consumo geral da população. No documento identificado como ID nº 38130887, consta o CNPJ da autora, no qual, na seção "CÓDIGO E DESCRIÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA PRINCIPAL", está descrito: "47.71-7-02 - Comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas". No Tema nº 379, fixado a partir do julgamento do RE nº 605552, o STF estabeleceu a seguinte tese: No tocante às farmácias de manipulação, incide o ISS sobre as operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira por elas produzidos, ofertados ao público consumidor. A jurisprudência do STF, ao modular os efeitos do acórdão no julgamento do RE nº 605552, determinou que os efeitos da decisão seriam ex nunc, a partir da publicação da ata de julgamento do mérito, convalidando os recolhimentos de ICMS e ISS realizados em desacordo com a tese de repercussão geral. Foram ressalvadas as seguintes hipóteses: 1. Casos de comprovada bitributação; 2. Situações em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; 3. Créditos tributários relacionados à controvérsia e que tenham sido objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; 4. Ações judiciais relacionadas à controvérsia e que estavam pendentes de conclusão até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Nesses casos, deverá ser observada a tese fixada pelo STF, além do prazo decadencial e prescricional aplicável. (RE 605552 ED-segundos, Relator: Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2021, publicado no DJe em 12/04/2021). Destaco que a modificação da tributação aqui discutida irá produzir, ainda, um reflexo relacionado à tributação na aquisição de insumos sujeitos à substituição tributária de ICMS, que, em nosso estado, é disciplinada pelo Decreto Estadual nº 24.569/97, que dispõe: Art. 546. Os estabelecimentos revendedores de produtos farmacêuticos, a seguir indicados, ficam responsáveis, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, pela retenção e recolhimento do ICMS, devido nas operações subsequentes, até o consumidor final. (…) III - 4771702 - Comércio varejista de produtos farmacêuticos com manipulação de fórmulas; Da análise do caput do dispositivo normativo acima transcrito, temos que, ante o enquadramento tributário conferido à requerente, caso se trate de um fármaco manipulado sujeito à incidência do ISSQN, não haverá ICMS-ST a recolher, pois não haverá operação subsequente de circulação de mercadoria, mas, sim, prestação de serviço. A aquisição de insumos destinados direta e exclusivamente à produção de medicamentos pela própria empresa adquirente, com incidência do ISSQN, são operações que equivalem a uma venda ao consumidor final, na qual haverá a incidência do ICMS normal, excluída a substituição tributária. Em razão da comercialização de produtos farmacêuticos manipulados sob encomenda, operação sujeita ao ISSQN, e não ao ICMS, a autora é equiparada a uma consumidora final das mercadorias, e, sendo assim, no que tange às saídas internas de insumos com destino a consumidor final, tais operações não estão abrangidas pela retenção antecipada do imposto sob regime de substituição tributária em vista de, nesse caso, ocorrer a última etapa de circulação da mercadoria. Diversamente, nas hipóteses em que a empresa autora for obrigada ao recolhimento do ICMS na comercialização de medicamentos expostos em prateleira, em conformidade com o art. 546 do Decreto Estadual nº 24.569/97, será cabível o ICMS por substituição tributária. Assim, na atividade realizada pelas farmácias de manipulação, há duas relações jurídico-tributárias distintas: a incidência do ICMS sobre os medicamentos de prateleira por elas produzidos, ofertados ao público consumidor - cabível o ICMS/ST e a incidência do ISS sobre as operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo - incabível o ICMS por substituição tributária. Nesse sentido, adoto igualmente como fundamento as razões declinadas pelo Promotor de Justiça que atua nesta Vara, e já destacadas no relatório desta sentença (ID de nº 115553350), no sentido de que "ante o enquadramento tributário conferido à parte autora, caso se trate de um fármaco manipulado sujeito à incidência do ISS, não haverá ICMS/ST a recolher, pois não haverá operação subsequente de circulação de mercadoria, mas, sim, prestação de serviço". A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJCE), em casos similares, tem-se decidido nos seguintes termos: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. ICMS-ST SOBRE TODOS OS INSUMOS QUE SE DESTINEM A COMERCIALIZAÇÃO DE FÁRMACOS MANIPULADOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA Nº 379 DO STF. MEDICAMENTO VENDIDO EM PRATELEIRA. COMÉRCIO VAREJISTA. INCIDÊNCIA DO ICMS-ST. MEDICAMENTO MANIPULADO SOB ENCOMENDA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA DO ISS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Cinge-se a controvérsia na análise da higidez da decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau, que concedeu a tutela de tutela de urgência requestada, determinando o afastamento da cobrança do ICMS-ST sobre os insumos adquiridos pela parte agravada, que se destinem a comercialização de fármacos manipulados. 2. No caso dos autos, a empresa agravada possui como atividade econômica principal o comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas (47.71-7-02), o que, em tese, atrairia a incidência do ICMS sobre todos os insumos adquiridos pela parte agravada destinados à comercialização de fármacos manipulados, por expressa previsão do inciso III, do Art. 546 do Decreto Estadual nº 24.569/97. 3. Ocorre que as farmácias de manipulação, além de disponibilizarem remédios manipulados ofertados em prateleira, também oferecem a prestação de serviço de manipulação sob encomenda, atraindo a incidência do ISS, conforme previsto no subitem 4.07 da lista de serviços anexa à LC nº 116/03. 4. Desse modo, caberá a diferenciação entre as operações relativas à comercialização de fármacos manipulados, incidindo sobre os medicamentos ofertados em prateleira o ICMS-ST, ao passo que, sobre os manipulados por encomenda incidirá o ISS, conforme entendimento firmado no Tema 379 do STF. 5. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. Decisão parcialmente reformada. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do Agravo de Instrumento para dar-lhe parcial provimento, tudo nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste. Fortaleza, data e hora informados pelo sistema. DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora (Agravo de Instrumento - 0629937-95.2022.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 07/11/2022, data da publicação: 08/11/2022). APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA E RESTITUIÇÃO. 1. DISCUSSÃO EM TORNO DA INCIDÊNCIA DE ICMS OU ISSQN SOBRE A ATIVIDADE DESENVOLVIDA POR FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. APLICAÇÃO DO TEMA Nº 379 DO STF. PRECEDENTES DAS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DO TJCE. 2. RECOLHIMENTO DE ICMS EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS. MEDICAMENTO MANIPULADO SOB ENCOMENDA. SUJEIÇÃO ISSQN. EMPRESA EQUIPARADA À CONSUMIDORA FINAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ÚLTIMA ETAPA DA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. MEDICAMENTO VENDIDO EM PRATELEIRA. INCIDÊNCIA ICMS. POSSIBILIDADE DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ESTABELECIDO PELO ART. 546 DO DECRETO ESTADUAL Nº. 24.569/97. 3. AÇÃO DECLARATÓRIA. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA PARA VERIFICAÇÃO DAS OPERAÇÕES E DETERMINAÇÃO DE QUAL TRIBUTO INCIDENTE À HIPÓTESE, NA FORMA DO ART. 509, II, DO CPC. 4. LIQUIDADA A SENTENÇA, TENDO HAVIDO RECOLHIMENTO INDEVIDO DO ICMS, CABÍVEL A REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Cuidam os autos de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou improcedente o pedido em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito, ajuizada por Farmácia de Manipulação Flor de Juá Ltda em face do Estado do Ceará. 2. Acerca da atividade exercida pela recorrente, cumpre-nos trazer à baila o teor da Lei nº 13.021/2014, que, em seu art. 3º, faz a distinção entre os 02 (dois) tipos de farmácias existentes no mercado, classificando-as como drogarias ou de manipulação, segundo sua natureza. 3. Pelo que se extrai dos autos, a empresa Farmácia de Manipulação Flor de Juá Ltda. atua na produção de medicamentos, com manipulação de fórmulas, para atender, individualmente, não havendo dúvidas, portanto, de que se enquadra como farmácia de manipulação. 4. No que toca à comercialização de medicamentos, cabível a diferenciação entre medicamentos manipulados por encomenda e medicamentos produzidos e oferecidos a consumidor nas prateleiras, incidindo, respectivamente, o ISS e o ICMS, em conformidade com a atual orientação do STF (Tema nº 379). 5. Em razão da comercialização de produtos farmacêuticos manipulados sob encomenda, operação sujeita ao ISSQN, a Parte Apelante é equiparada a uma consumidora final das mercadorias, e, sendo assim, tais operações não estão abrangidas pela retenção antecipada do imposto sob regime de substituição tributária. Já nas hipóteses em que a empresa recorrente for obrigada ao recolhimento do ICMS na comercialização de medicamentos manipulados em prateleira, em conformidade com o art. 546 do Decreto Estadual nº 24.569/97, cabível o ICMS por substituição tributária. 6. Muito embora reconhecido o direito à relação jurídica-tributária aplicável às farmácias de manipulação, eventual verificação do tributo pago indevidamente necessitará de liquidação, nos moldes do art. 509, II, do CPC. Tal procedimento servirá, tanto para analisar as notas fiscais da parte apelante e verificar qual tributo incidente na operação, se ISS ou ICMS, como para verificar eventuais valores recolhidos indevidamente, que deverão ser restituídos pela parte apelada. 7. Após a liquidação de sentença, em sendo verificada a hipótese de cobrança indevida do ICMS, cabimento da repetição de indébito tributário 8. Apelação conhecida e provida. ACÓRDÃO Acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em conhecer do apelo para dar-lhe total provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema. DESEMBARGADOR WASHINGTON LUÍS BEZERRA DE ARAÚJO RELATOR (TJ-CE - AC: 02552430220208060001 Fortaleza, Relator: WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, Data de Julgamento: 02/05/2022, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 02/05/2022) Portanto, inexistindo operação subsequente de circulação de mercadoria, mas, na realidade, prestação de serviço, não haverá ICMS/ST a recolher, motivo pelo qual impõe-se o reconhecimento da ilegalidade da cobrança realizada pelo Estado do Ceará. Ressalta-se, porém, que tal entendimento não é extensível aos insumos adquiridos pela parte autora que se destinem à manipulação de medicamentos expostos em prateleira, hipótese em que o ente público pode exigir o ICMS por substituição tributária, nos termos do julgamento do STF. Reconhecido o direito, mostra-se plenamente cabível a repetição de indébito tributário, conforme já decidiu o egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, in verbis: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS COMO INSUMOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. SÚMULAS 432 E 166 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. 1. A questão recursal cinge-se em saber se é devido ou não o ICMS pela apelada, empresa de prestação de serviços de engenharia, ao deslocar, de outra unidade da federação, insumos e materiais necessários para canteiro de obras localizado no Estado do Ceará. 2. Segundo entendimento consolidado no seio do STJ, as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. 3. Consequentemente, cabe ao apelante o direito subjetivo à repetição do indébito na qualidade de contribuinte de direito do imposto. Precedentes do STJ. 4. Recurso de Apelação conhecido e desprovido. (Apelação Cível - 0267967-38.2020.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) FRANCISCO GLADYSON PONTES, 2ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 27/10/2021, data da publicação: 27/10/2021). (grifo nosso). Eventual verificação do tributo pago indevidamente necessitará de liquidação, nos moldes do art. 509, II, do CPC, ocasião em que se analisará as notas fiscais da parte autora e proceder-se-á o cômputo de eventuais valores recolhidos indevidamente, que deverão ser restituídos pelo ente público demandado. Observo que o STF, modulou os efeitos da decisão paradigma, estabelecendo efeitos ex nunc, a partir do dia da publicação da ata de julgamento do mérito, de modo a convalidar os recolhimentos de ICMS e de ISS efetuados em desacordo com a tese de repercussão geral, ficando ressalvados, todavia: (i) as hipóteses de comprovada bitributação; (ii) as hipóteses em que o contribuinte não recolheu o ICMS ou o ISS devidos, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito; (iii) os créditos tributários atinentes à controvérsia e que foram objeto de processo administrativo, concluído ou não, até a véspera da publicação da ata de julgamento; (iv) as ações judiciais atinentes à controvérsia e pendentes de conclusão, até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito, hipóteses que devem ser observadas na eventual cobrança da repetição do indébito tributário discutido nos autos. Diante do exposto, reputando verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, bem como considerando as provas documentais acostadas, confirmo a liminar deferida e JULGO PROCEDENTE o pedido autoral, para declarar: 1) o direito da autora de ser tributada apenas em relação ao ISS nas operações de fármacos manipulados sob encomenda; 2) o direito ao não recolhimento do ICMS/ST nas operações que não incida o ICMS; e 3) a declaração do direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS. O crédito da reclamante será atualizado segundo o estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema 905 a ser apurado na fase de liquidação. Condeno o requerido a restituir, em favor do requerente, o indébito gerado pelo pagamento das custas acostado ao ID de nº 105960047. Deixo de fixar os honorários em virtude da iliquidez da sentença, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC. Sentença sujeita ao reexame necessário. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Fortaleza/CE, data da assinatura digital. DEMETRIO SAKER NETO Juiz de Direito

27/01/2025, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - DECISÃO DECISÃO Processo: 0266887-68.2022.8.06.0001. Intimação - Comarca de Fortaleza 12ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) POLO ATIVO: M3 FARMACIA DE MANIPULACAO LTDA - ME REPRESENTANTES POLO ATIVO: MATHEUS PRACIANO VICENTINO - CE36031 POLO PASSIVO:PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA E RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, impetrado por M3 FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO LTDA. - ME, em face do ESTADO DO CEARÁ, objetivando, em síntese, que seja determinada a suspensão imediata das cobranças de ICMS-ST sobre as operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo, permanecendo a cobrança de ICMS sobre os medicamentos de prateleira pela parte autora produzidos, ofertados ao público consumidor, conforme estabelecido no Tema 379 do egrégio STF. Aduz a parte autora sofrer bitributação, vez que vem sendo tributada tanto pelo ISS – Imposto sobre Serviços (que é o próprio de sua atividade), quanto pelo ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (cobrança por substituição tributária progressiva). Intimado a se manifestar especificamente sobre o pedido antecipatório liminar, o Estado do Ceará apresentou petição de Id. 38130877, requerendo o indeferimento da liminar requestada ante suposta ausência dos requisitos autorizadores para a sua concessão. Contestação de Id. 38130875. Réplica de Id. 40598417. É o relatório. Decido. Inicialmente, cabe destacar que, para a concessão de tutela de evidência, em caráter liminar, nos termos do art. 311, II, do Código de Processo Civil, conforme requerido pela parte autora, exige-se de forma cumulativa a comprovação documental das alegações de fato e a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. No que se refere a comprovação documental das alegações de fato, verifica em documentação de Id. 38130888, os DAEs emitidos, assim como também se pode verificar planilha de ICMS-ST sobre produtos destinados a manipulação em Id. 38130889. Já no que condiz sobre a existência de tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante, observa-se que o caso em tela trata-se de empresa atuante no setor farmacêutico que tem como preponderante a atividade de elaboração de um medicamento personalizado para o paciente. Defende a parte autora que tal atividade configura prestação de serviço, estando sujeita apenas ao ISS quando do fornecimento de tal item ao consumidor final. Pois bem. No caso dos autos, verifica-se que a situação jurídica se encaixa naquelas em que foram objeto de discussão no nosso egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE605552, tema 379, fixando tese de repercussão geral. Vejamos: TEMA 379/STF, Leading case RE nº 605552 - No tocante às farmácias de manipulação, incide o ISS sobre as operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses, em caráter pessoal, para consumo; incide o ICMS sobre os medicamentos de prateleira por elas produzidos, ofertados ao público consumidor. (destacou-se) Desta forma, os medicamentos expostos em prateleira, ainda que produzidos por farmácias de manipulação, mas ofertados ao público consumidor em geral, deverá incidir o ICMS, entretanto, tratando-se de operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega ao cliente, incidirá o ISS. Sobre o assunto, vem sendo entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO. ICMS-ST SOBRE TODOS OS INSUMOS QUE SE DESTINEM A COMERCIALIZAÇÃO DE FÁRMACOS MANIPULADOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA Nº 379 DO STF. MEDICAMENTO VENDIDO EM PRATELEIRA. COMÉRCIO VAREJISTA. INCIDÊNCIA DO ICMS-ST. MEDICAMENTO MANIPULADO SOB ENCOMENDA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA DO ISS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Cinge-se a controvérsia na análise da higidez da decisão proferida pelo magistrado de primeiro grau, que concedeu a tutela de tutela de urgência requestada, determinando o afastamento da cobrança do ICMS-ST sobre os insumos adquiridos pela parte agravada, que se destinem a comercialização de fármacos manipulados. 2. No caso dos autos, a empresa agravada possui como atividade econômica principal o comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas (47.71-7-02), o que, em tese, atrairia a incidência do ICMS sobre todos os insumos adquiridos pela parte agravada destinados à comercialização de fármacos manipulados, por expressa previsão do inciso III, do Art. 546 do Decreto Estadual nº 24.569/97. 3. Ocorre que as farmácias de manipulação, além de disponibilizarem remédios manipulados ofertados em prateleira, também oferecem a prestação de serviço de manipulação sob encomenda, atraindo a incidência do ISS, conforme previsto no subitem 4.07 da lista de serviços anexa à LC nº 116/03. 4. Desse modo, caberá a diferenciação entre as operações relativas à comercialização de fármacos manipulados, incidindo sobre os medicamentos ofertados em prateleira o ICMS-ST, ao passo que, sobre os manipulados por encomenda incidirá o ISS, conforme entendimento firmado no Tema 379 do STF. 5. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. Decisão parcialmente reformada. [...] (Agravo de Instrumento - 0629937-95.2022.8.06.0000, Rel. Desembargador(a) JORIZA MAGALHAES PINHEIRO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 07/11/2022, data da publicação: 08/11/2022) (Destaquei) APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA E RESTITUIÇÃO. 1. DISCUSSÃO EM TORNO DA INCIDÊNCIA DE ICMS OU ISSQN SOBRE A ATIVIDADE DESENVOLVIDA POR FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. APLICAÇÃO DO TEMA Nº 379 DO STF. PRECEDENTES DAS CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DO TJCE. 2. RECOLHIMENTO DE ICMS EM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS. MEDICAMENTO MANIPULADO SOB ENCOMENDA. SUJEIÇÃO ISSQN. EMPRESA EQUIPARADA À CONSUMIDORA FINAL. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ÚLTIMA ETAPA DA CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. MEDICAMENTO VENDIDO EM PRATELEIRA. INCIDÊNCIA ICMS. POSSIBILIDADE DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ESTABELECIDO PELO ART. 546 DO DECRETO ESTADUAL Nº. 24.569/97. 3. AÇÃO DECLARATÓRIA. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DA SENTENÇA PARA VERIFICAÇÃO DAS OPERAÇÕES E DETERMINAÇÃO DE QUAL TRIBUTO INCIDENTE À HIPÓTESE, NA FORMA DO ART. 509, II, DO CPC. 4. LIQUIDADA A SENTENÇA, TENDO HAVIDO RECOLHIMENTO INDEVIDO DO ICMS, CABÍVEL A REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Cuidam os autos de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou improcedente o pedido em ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária c/c repetição de indébito, ajuizada por Farmácia de Manipulação Flor de Juá Ltda em face do Estado do Ceará. 2. Acerca da atividade exercida pela recorrente, cumpre-nos trazer à baila o teor da Lei nº 13.021/2014, que, em seu art. 3º, faz a distinção entre os 02 (dois) tipos de farmácias existentes no mercado, classificando-as como drogarias ou de manipulação, segundo sua natureza. 3. Pelo que se extrai dos autos, a empresa Farmácia de Manipulação Flor de Juá Ltda. atua na produção de medicamentos, com manipulação de fórmulas, para atender, individualmente, não havendo dúvidas, portanto, de que se enquadra como farmácia de manipulação. 4. No que toca à comercialização de medicamentos, cabível a diferenciação entre medicamentos manipulados por encomenda e medicamentos produzidos e oferecidos a consumidor nas prateleiras, incidindo, respectivamente, o ISS e o ICMS, em conformidade com a atual orientação do STF (Tema nº 379). 5. Em razão da comercialização de produtos farmacêuticos manipulados sob encomenda, operação sujeita ao ISSQN, a Parte Apelante é equiparada a uma consumidora final das mercadorias, e, sendo assim, tais operações não estão abrangidas pela retenção antecipada do imposto sob regime de substituição tributária. Já nas hipóteses em que a empresa recorrente for obrigada ao recolhimento do ICMS na comercialização de medicamentos manipulados em prateleira, em conformidade com o art. 546 do Decreto Estadual nº 24.569/97, cabível o ICMS por substituição tributária. 6. Muito embora reconhecido o direito à relação jurídica-tributária aplicável às farmácias de manipulação, eventual verificação do tributo pago indevidamente necessitará de liquidação, nos moldes do art. 509, II, do CPC. Tal procedimento servirá, tanto para analisar as notas fiscais da parte apelante e verificar qual tributo incidente na operação, se ISS ou ICMS, como para verificar eventuais valores recolhidos indevidamente, que deverão ser restituídos pela parte apelada. 7. Após a liquidação de sentença, em sendo verificada a hipótese de cobrança indevida do ICMS, cabimento da repetição de indébito tributário 8. Apelação conhecida e provida. […] (Apelação Cível - 0255243-02.2020.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 02/05/2022, data da publicação: 02/05/2022) Assim, considerando a cobrança de ICMS-ST sobre as operações envolvendo o preparo e o fornecimento de medicamentos encomendados para posterior entrega aos fregueses da parte autora e diante o reconhecimento da demonstração do direito e o enquadramento à situação jurídica em questão, DEFIRO A LIMINAR PLEITEADA, com fundamento no art. 311, II, CPC, determinando que a Fazenda Pública Estadual se abstenha de exigir o ICMS-ST sobre os insumos adquiridos pela autora que se destinem especificamente à manipulação referente aos fármacos feitos sob encomenda, em caráter pessoal. Intimem-se as partes acerca da presente decisão. Empós, vistas dos autos ao Ministério Público. Fortaleza, data e hora da assinatura digital. Ana Paula Feitosa Oliveira Juíza de Direito

25/01/2023, 00:00

20/01/2023, 00:00

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Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Instância Superior

Alterado o assunto processual

Alterado o assunto processual

Decorrido prazo de MOISES LIMA DA SILVA em 23/06/2025 23:59.

Juntada de Petição de Contra-razões

Publicado Intimação em 29/05/2025. Documento: 142371008

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 28/05/2025 Documento: 142371008

Expedida/certificada a comunicação eletrônica Documento: 142371008

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Decorrido prazo de PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA em 13/03/2025 23:59.

Decorrido prazo de MOISES LIMA DA SILVA em 18/02/2025 23:59.

Decorrido prazo de GLEIDSON CARLOS DOS SANTOS em 18/02/2025 23:59.

Decorrido prazo de MATHEUS PRACIANO VICENTINO em 17/02/2025 23:59.

Juntada de Petição de apelação

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