Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
APELANTE: ROMARIO MATOS LOIOLA
APELADO: MUNICÍPIO DE FORQUILHA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA. APLICAÇÃO DO DECRETO Nº 20.910/32. PRECEDENTES DO TJCE. EX-SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE FORQUILHA. CARGO DE VIGIA. PLEITO DE HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. ART. 7º, INCISOS IX e XVI, C/C ART. 39, § 3º, AMBOS DA CF/88, E ARTS. 153, 154 e 230 DA LEI MUNICIPAL Nº 650/2018. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO ALEGADO. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. ART. 373, INCISO I, DO CPC. PRECEDENTES DO TJCE. ADICIONAL NOTURNO. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES DO STF E TJCE. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Inicialmente, afasta-se a preliminar de ausência de prescrição quinquenal das verbas pleiteadas pela parte apelante. Isso porque, como é cediço, nas ações contra a Fazenda Pública, seja qual for a natureza, prescreve em 05 (cinco) anos, nos termos do Decreto nº 20.910/32. In casu, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 27.01.2020. Logo, é inconteste a ocorrência da prescrição quinquenal das verbas pleiteadas na exordial anteriores a 27.01.2015. Precedentes do TJCE. 2. No mérito, cinge-se a controvérsia em aferir se a parte autora, ora apelante, ex-servidor público do Município de Forquilha, faz jus aos valores relativos às horas extras e ao adicional noturno, respeitada a prescrição quinquenal. 3. Com efeito, a Constituição Federal assegura, em seu art. 7º, incisos IX e XVI, o direito ao adicional noturno e a remuneração superior em decorrência do serviço extraordinário aos trabalhadores urbanos e rurais, estendendo-os aos servidores ocupantes de cargo público, por meio do art. 39, § 3º. No âmbito local, a Lei Municipal nº 650/2018, regulamenta o adicional por serviço extraordinário e prevê, de forma genérica e pendente de regulamentação, o adicional noturno em seus arts. 153, 154 e 230. 4. No caso dos autos, embora alegue o autor que prestou serviço de forma extraordinária, não se observa na documentação juntada qualquer informação que se possa inferir que o demandante efetivamente laborou, durante o período pleiteado, as horas extras alegadas, não sendo possível, portanto, atestar os fatos afirmados na exordial. Desse modo, não se desincumbindo do ônus de provar o fato constitutivo do seu direito, não há que se condenar a municipalidade ao pagamento de horas extras. Precedentes do TJCE. 5. Ademais, embora reconhecido pelo ente público o exercício laboral do autor em período noturno, a norma que prevê o pagamento de adicional noturno é de eficácia limitada, não havendo, no âmbito do Município de Forquilha, lei regulamentadora da referida vantagem, o que inviabiliza a sua concessão em favor do ex-servidor municipal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. 7. Apelação conhecida e desprovida. Sentença mantida. ACÓRDÃO:
Intimação - ESTADO DO CEARÁ PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA GABINETE DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO 0050047-98.2020.8.06.0077 APELAÇÃO CÍVEL (198) Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, à unanimidade, em conhecer da Apelação Cível para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora, parte integrante deste. Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema. DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relatora RELATÓRIO
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ROMARIO MATOS LOIOLA em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Forquilha que, em Ação Ordinária de Cobrança proposta pelo apelante em desfavor do MUNICÍPIO DE FORQUILHA, julgou improcedente a pretensão autoral, nos termos do dispositivo abaixo transcrito (id. 10710138):
Diante do exposto, extingo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, e JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial. Concedo a gratuidade judiciária ao reclamante ante a presença dos elementos caracterizadores da condição de hipossuficiência. Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, fixados no importe de 10% do valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade por força do art. 98, § 3º, do CPC. Sentença não sujeita à remessa necessária, nos termos do art. 496, §3º, III e §4º, II, do CPC. Em suas razões recursais (id. 10710142), o apelante aduz, preliminarmente, a ausência de prescrição das verbas requeridas, argumentando que ao servidor público estatutário não aplica a norma contida no art. 7º, inciso XXIX, da CF, pela ausência de contrato de trabalho. No mérito, alega que o ente público não se desincumbiu do seu ônus de fazer provar o fato extintivo do direito do autor quanto à existência de horas extras pleiteadas, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC e que deverá ser aplicado os efeitos da confissão presumida, ante da ausência de impugnação da jornada de trabalho apontada na exordial. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do presente recurso, a fim de afastar a prescrição e julgar procedente os pedidos exordiais. Subsidiariamente, requer a condenação da municipalidade ao pagamento das horas extras e do adicional noturno do período não prescrito. Regularmente intimada, a parte apelada nada colaciona no prazo assinalado (id. 10710159). Instado a se manifestar, o Parquet opinou pelo conhecimento da apelação, deixando de apresentar manifestação no tocante ao mérito por entender desnecessária a intervenção do Órgão (id. 10918812). É o relatório, no essencial. VOTO Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto. Inicialmente, debruço-me sobre a preliminar arguida pelo apelante quanto à ausência de prescrição das verbas pleiteadas na exordial. Já adianto que a tese recursal não merece prosperar. Como se sabe, o Decreto nº 20.910/32, que regula a prescrição das dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, assim como todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, dispõe que, independentemente da natureza da prestação, a prescrição observará o prazo de 05 (cinco) anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originou a obrigação. Vejamos: Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Por essa razão, não há que se falar na incidência de prescrição quinquenal prevista no art. 7º, inciso XXIX, da Carta Magna, uma vez que sobre a relação em comento, de natureza administrativa, incide a disposição legal supracitada. In casu, compulsando os autos, verifica-se que a presente ação foi ajuizada em 27.01.2020 (id. 10710027). Logo, com base no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, é inconteste a ocorrência da prescrição quinquenal das verbas pleiteadas na exordial anteriores a 27.01.2015. Nesse sentido, colaciono precedente desta Colenda Câmara: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. "RECLAMAÇÃO TRABALHISTA". PRESCRIÇÃO BIENAL. INAPLICABILIDADE EM AÇÕES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL INDEPENDENTE DA NATUREZA DA PRETENSÃO. PARCIAL PROVIMENTO. 1. O Decreto nº 20.910/1932 estabelece que todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a natureza, prescreve em 5 (cinco) anos. Assim, é inaplicável a prescrição bienal ao caso dos autos. 2.Tendo a presente ação sido proposta em 7/3/2019, estão atingidas pela prescrição quinquenal as verbas pleiteadas no período anterior a 7/3/2014. 3.Apelação conhecida e parcialmente provida. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos, acordam os integrantes da Terceira Câmara de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por uma de suas turmas julgadoras, à unanimidade, em, conhecer do recurso de apelação para dar-lhe parcial provimento, tudo nos termos do voto do relator, parte integrante deste. Fortaleza, data informada pelo sistema. (Apelação Cível - 0000658-75.2019.8.06.0079, Rel. Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 01/03/2021, data da publicação: 01/03/2021). (Destaque nosso) Ressalta-se que a prescrição somente atinge as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, consoante a Súmula nº 85 do STJ1. Nesse contexto, trago à baila o seguinte julgado. Vejamos: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. PEDIDO DE REAJUSTES VENCIMENTAIS COM BASE NOS DECRETOS-LEIS Nº 2.284/1986 E Nº 2.335/87 E NA LEI FEDERAL Nº 7.730/89. PRETENSÃO DE DESLOCAR A COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DO FEITO EM FAVOR DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INADMISSIBILIDADE. PARCELAS RELATIVAS AO PERÍODO ESTATUTÁRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO REJEITADA. PRECEDENTES DO STF E TJCE. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRESCRIÇÃO DE CINCO ANOS ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 85/STJ. MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO DAS NORMAS FEDERAIS DE REAJUSTE REMUNERATÓRIO AOS SERVIDORES ESTADUAIS. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO. VEDAÇÃO DE CONCESSÃO DE REAJUSTE REMUNERATÓRIO PELO PODER JUDICIÁRIO COM FUNDAMENTO NO PRINCÍPIO DA ISONOMIA (SÚMULA VINCULANTE Nº 37 DO STF). PRECEDENTES DESTE TJCE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE, APENAS PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO POR SE TRATAR DE RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO, CONTUDO, PARA JULGAR IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELA APELANTE DE REAJUSTES SALARIAIS. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 3ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso de apelação para dar-lhe parcial provimento, reformando a sentença recorrida apenas para afastar a prescrição de fundo de direito, por se tratar de relação de trato sucessivo, contudo, para julgar improcedente o pedido de reajustes salariais da autora, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora indicadas pelo sistema. DESEMBARGADOR FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES Relator (Apelação Cível - 0186536-26.2013.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) FRANCISCO LUCIANO LIMA RODRIGUES, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 19/09/2022, data da publicação: 20/09/2022) Logo, entendo que a questão foi acertadamente apreciada pelo juízo monocrático, tanto que consignou na sentença o afastamento das verbas pretendidas pela parte autora, relativas ao período prescricional, nos termos das normas retromencionadas. No que tange ao mérito, o cerne da questão cinge-se em verificar se a parte autora, ora apelante, servidor público do Município de Forquilha, faz jus aos valores relativos às horas extras e adicional noturno, em razão da jornada de trabalho supostamente exercida, respeitada a prescrição quinquenal. Com efeito, a Constituição Federal assegura, em seu art. 7º, incisos IX e XVI, o direito ao adicional noturno e a remuneração superior em decorrência do serviço extraordinário aos trabalhadores urbanos e rurais, estendendo-os aos servidores ocupantes de cargo público, por meio do art. 39, §3º, in verbis: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; [...] XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; [...] (Destaque nosso) Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. [...] § 3º. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (Destaque nosso) No âmbito local, a Lei Municipal n.º 650/2018 (id. 10710115 e 10710122), que dispõe sobre o novo Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Forquilha e dá outras providências, regulamenta o adicional por serviço extraordinário e prevê o adicional noturno. Vejamos: DO ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO Art. 153. A gratificação pela prestação de serviço extraordinário não excederá à 50% (cinquenta por cento) dos vencimentos. §1º. O valor a ser pago por hora suplementar de trabalho será acrescido de pelo menos 50% (cinquenta por cento) do valor da hora normal de trabalho. §2º. Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitados o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada de trabalho, podendo ser prorrogado por igual período se for de interesse da administração. §3º. O serviço extraordinário previsto neste artigo será previamente solicitado pela chefia imediata, que justificará o fato e somente será realizado após deferimento por escrito pelo órgão superior de pessoal, que o autorizará considerando exclusivamente o interesse da Administração Pública. §4º. A autorização de que trata o parágrafo anterior toma-se dispensável quando tratar-se de situação de emergência, em que se verifique a impossibilidade de sua obtenção a tempo da prestação dos serviços, devendo a chefia imediata, no dia seguinte à prestação, apresentar relatório escrito ao órgão superior de pessoal, em que especifique os serviços prestados e a sua necessidade urgente. §4º. Detectada, mediante processo administrativo, a desnecessidade na realização do serviço extraordinário, o chefe que consentiu na sua realização sem a prévia autorização da autoridade superior responsável pelo órgão de pessoal de cada Poder, deverá devolver aos cofres públicos o valor pago ao servidor sem prejuízo de outras penalidades. Art. 154. O exercício de cargo em comissão ou de função gratificada, não sujeito ao controle de ponto, exclui a remuneração por serviço extraordinário. DO PONTO E DA JORNADA DE TRABALHO Art. 230. A jornada de trabalho será determinada por autoridade competente. § 1 °. A duração de trabalho normal não excederá a 08 (oito) horas diárias e 40 (quarenta e quatro) semanais. § 2°. 0 vencimento do trabalho noturno será sempre superior ao diurno, conforme determinado em regulamento. § 3°. 0 vencimento do trabalho noturno será sempre superior ao diurno. [...] (Destaque nosso) No caso dos autos, sustenta o autor que laborou, durante o período de 2008 a 2018 (id. 10710027), em regime diferenciado de 24 x 48, com jornada de 40h semanais, consoante a lei municipal. Embora argumente que prestou serviço de forma extraordinária, não se observa da documentação juntada qualquer informação que se possa inferir que o demandante efetivamente laborou, durante o período pleiteado, as horas extras alegadas, não sendo possível, portanto, atestar os fatos afirmados na exordial. Ressalta-se que, em casos como o dos autos, esta Corte de Justiça e os demais Tribunais Pátrios entendem que compete à parte reclamante comprovar efetivamente o trabalho excedente (art. 373, inciso I, do CPC), incumbindo ao réu, por outro lado, demonstrar o pagamento das horas extras laboradas (art. 373, inciso II, do CPC). A propósito, colaciono julgados que corroboram essa intelecção: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO DA GUARDA MUNICIPAL DE CANINDÉ. DIFERENÇAS DE HORA EXTRA LABORADAS E NÃO PAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CARGA HORÁRIA EXTRAORDINÁRIA TRABALHADA. ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA. ART. 373, I, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O cerne da controvérsia cinge-se a aferir se a apelante possui direito à percepção do pagamento da diferença de 20 horas extras supostamente devidas e não pagas pelo Município réu. 2. Nos termos do art. 80 da Lei Municipal nº 1190/1992, o adicional de serviço extraordinário é devido com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal a todo servidor público que laborar além da carga horária. 3. In casu, a autora, ora apelante, postula o pagamento de 20 (vinte) horas extras, ao fundamento de que permaneceu à disposição do ente público por mais de 80 horas extraordinárias mensais, recebendo, contudo, remuneração equivalente a 60 horas. 4. Do exame dos autos, observa-se que a autora não comprovou ter laborado as 80 (oitenta) horas extras mensais alegadas, tendo em vista que se limitou a juntar os extratos de pagamento de p. 20/81, os quais apenas demonstram o pagamento de 60 horas extras pelo Município de Canindé. Logo, tem-se que a autora não se desincumbiu do ônus probatório previsto no art. 373, I, do CPC. 5. Diante da ausência de prova de que o pagamento dos valores reclamados estava em desacordo com a jornada laborada, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pleito autoral. 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 1ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por julgamento de Turma e decisão unânime, em conhecer da apelação para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. (TJ-CE - AC: 00006146520188060055 Canindé, Relator: FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, Data de Julgamento: 06/03/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 06/03/2023) (Destaque nosso). APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA C.C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DESVIO DE FUNÇÃO E HORAS EXTRAS - NÃO DEMONSTRADO - AUSÊNCIA DE PROVAS DO ALEGADO - ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA - ART. 373, INCISO I, CPC - ASSÉDIO MORAL - NÃO COMPROVADO - DANO MORAL - NÃO CONFIGURADO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. As alegações de desvio de função de horas extras não foram comprovadas, ônus que pertencia a autora, do qual não se desincumbiu. Não restou comprovado que a autora era vítima de perseguição ou humilhação por parte de seu superior hierárquico, havendo tão somente relatos de que seu superior não estaria satisfeito com o trabalho desenvolvido pela requerente, o que não pode ser confundido com o alegado assédio moral. (TJ-MS - AC: 08034902620208120021 Três Lagoas, Relator: Des. Luiz Antônio Cavassa de Almeida, Data de Julgamento: 27/01/2023, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 30/01/2023) (Destaque nosso). Outrossim, é importante destacar que o ente municipal, na contestação (id. 10710112), afirmou que o requerente nunca realizou horas extras e que ele sempre laborou dentro da carga horária do concurso, qual seja, 40 horas semanais. Desse modo, entendo que a parte autora não comprovou o fato constitutivo do seu direito alegado, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC. Portanto, perfeita está a decisão do juiz a quo. No que concerne ao adicional noturno, percebo que a parte apelante também não logrou êxito em provar que cumpria o expediente em período noturno. No entanto, ressalta-se que o ente público, em sua contestação (id. 10710112), argumentou que "embora trabalhasse no período noturno, não faz jus ao adicional noturno por ausência de previsão legal, tanto no edital do certame, como no estatuto do servidor, anexos". Logo, resta demonstrada a execução de trabalho noturno. Todavia, nota-se que a norma que prevê o adicional noturno é de eficácia limitada, dependendo de regulamentação por norma infraconstitucional para que possa produzir amplamente seus efeitos. Nesse sentido, invoco precedente do Supremo Tribunal Federal, in verbis: EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COMAGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ADICIONAL NOTURNO. EXTENSÃO DE DIREITOS SOCIAIS A SERVIDORES PÚBLICOS. NECESSIDADE DE NORMA REGULADORA DA MATÉRIA. PRECEDENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 169.173/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 10/5/96, firmou o entendimento de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), a regulamentação da extensão dos direitos sociais constantes no rol do art. 7º da Constituição Federal aos servidores públicos civis. 2. Agravo regimental não provido. 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1309741 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) Nessa toada, constata-se que não se tem notícia da existência, no âmbito do Município de Forquilha, de lei regulamentadora da referida vantagem, o que inviabiliza a sua concessão em favor do ex-servidor municipal. Vale ressaltar que a Administração Pública é regida, dentre outros, pelo princípio da legalidade, não podendo agir senão conforme determina a lei, de forma que qualquer vantagem, em prol dos servidores públicos, somente pode concedida com previsão legal expressa, sob pena de ofensa aos primados da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º e art. 37, caput, ambos da CF/88). É importante salientar, ainda, que não cabe ao Poder Judiciário suprir as omissões ou equívocos do Poder Legislativo, a teor da tese consolidada na Súmula Vinculante nº 37, do STF, segundo a qual "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia". Perfilhando o mesmo entendimento, colaciono precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO EM AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO EFETIVO NA SECRETARIA DA SAÚDE. PAGAMENTO DE ADICIONAIS NOTURNO E DE INSALUBRIDADE. GRATIFICAÇÕES DE ASSIDUIDADE E DE DESEMPENHO. INEXISTÊNCIA DE NORMA LEGAL REGULAMENTADORA DAS VANTAGENS PERSEGUIDAS EM JUÍZO. MORA LEGISLATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO SUBSTITUIR-SE AO LEGISLADOR NA VIA ELEITA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. RECURSO ADESIVO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1- O cerne da controvérsia cinge-se a aferir o direito da autora, servidora pública do Município de Forquilha, ocupante de cargo efetivo de Enfermeira Obstetra - Plantonista, à percepção dos adicionais noturno e de insalubridade, assim como das gratificações de assiduidade e de desempenho. 2- A Lei Municipal nº 650, de 2018 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Forquilha) faz previsão genérica ao direito do servidor a gratificações e adicionais (inc. V do art. 138 e art. 152), e dispõe, no art. 153, acerca do adicional por serviço extraordinário. Por sua vez, a Lei Municipal nº 448/2011 instituiu o Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos dos servidores da Secretaria Municipal de Saúde do Município de Forquilha, e a Lei Municipal nº 449/2013 criou novos cargos de provimento efetivo no Poder Executivo local, entre os quais o de Enfermeiro Obstetra (Plantonista), consignando a dita norma legal, em seu Anexo I, as seguintes vantagens além do salário-base: "Gratificação de Assiduidade/Desempenho = Até 100% do Salário Base e Gratificação de Produtividade = Até 100% do Salário Base mas sem estabelecer requisitos nem regular os percentuais cabíveis caso a caso. 3- Consoante a jurisprudência desta Primeira Câmara de Direito Público, a qual perfilha o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, é indispensável que haja a prévia regulamentação legal dessas vantagens pelo legislador, a fim de que possam ser viabilizadas aos servidores que a elas fazem jus. Nesse sentido: Apelação / Remessa Necessária - 0000607-37.2008.8.06.0051, Rel. Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, j. em 21/11/2016, data da publicação: 21/11/2016; Apelação / Remessa Necessária - 0016888-49.2017.8.06.0117, Rel. Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, j. em 26/06/2023, data da publicação: 26/06/2023; Apelação Cível - 0018007-25.2005.8.06.0001, Rel. Desembargador JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, 1ª Câmara Direito Público, j. em 19/06/2023, data da publicação: 19/06/2023. 4- Logo, há de prevalecer a tese recursal da Fazenda Pública, que reputou à mora legislativa a não implementação das citadas vantagens: adicional noturno, adicional de insalubridade e gratificações de assiduidade e de desempenho. Ao contrário do que restou consignado em sentença, ainda que a autora haja comprovado a sua assiduidade, a execução de trabalho noturno e haja suscitado a insalubridade do local de trabalho, tais fatos, por si sós, ante a inexistência de norma regulamentadora, não implicam o direito à percepção desses adicionais e gratificações. 5- Ao fixar os percentuais de 20% (vinte por cento) sobre o salário base para o adicional noturno por cada hora trabalhada nos dias de fevereiro a março de 2021; 20% do salário base dos meses de janeiro a abril de 2021 a título de gratificação por assiduidade; e 20% do salário base, também nos mesmos meses anteriores, por gratificação de produtividade¿, o MM. Juiz procedeu como autêntico legislador, o que lhe é vedado pelo ordenamento jurídico na via eleita, dada a ausência de norma legal específica, bem como pela jurisprudência dos tribunais superiores. 6- Apelação conhecida e provida. Recurso adesivo conhecido e desprovido. Sentença reformada. (Apelação Cível - 0202867-55.2022.8.06.0167, Rel. Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, 1ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 16/10/2023, data da publicação: 16/10/2023) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA E DE RESTABELECIMENTO DE ADICIONAL NOTURNO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO DE VIGIA. ADICIONAL NOTURNO. ART. 7º, INCISO IX, DA CF. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL ESPECÍFICA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES STF E TJCE. APELAÇÃO CONHECIDA, MAS DESPROVIDA. 1.
Cuida-se de apelação em ação ordinária, por meio da qual servidor público do Município de Uruburetama busca o restabelecimento de adicional noturno. 2. A previsão constitucional acerca do adicional noturno, expressa no art. 7º, inciso IX, da CF/88 não preenche as condições para produzir, desde logo, os seus efeitos, dependendo de lei específica, que a regulamente e defina, efetivamente, quando e como deverá ser concedida aos servidores. 3. Destarte, é lídimo concluir que, enquanto estiver pendente de regulamentação em âmbito local, a concessão do adicional noturno aos servidores públicos do Município de Uruburetama não se faz possível, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. 4. Assim, permanecem inabalados os fundamentos da decisão pela improcedência da ação, impondo-se sua confirmação nesta oportunidade, porquanto houve a correta aplicação do direito ao caso. 5. Apelação conhecida, mas desprovida. (Apelação Cível - 0007190-64.2016.8.06.0178, Rel. Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 06/06/2022, data da publicação: 06/06/2022) APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE PACAJUS/CE. DECISÃO CITRA PETITA. DESNECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS À VARA DE ORIGEM. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 3º, INCISO I, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO DA CAUSA DIRETAMENTE POR ESTE TRIBUNAL. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL NOTURNO E HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO ANTERIOR DE TAIS VANTAGENS. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Cuida-se, no presente caso, de apelação cível em ação ordinária, por meio da qual servidores públicos do Município de Pacajus/CE buscam o reconhecimento do direito ao recebimento retroativo de vantagens inerentes aos seus cargos (adicional de insalubridade, adicional noturno e horas extras). [...] 4. Nesse sentido, observa-se que os adicionais de insalubridade e noturno estão previstos em uma norma de eficácia limitada (CF/88, art. 7º, incisos, IX e XXIII c/c art. 39, §3º), isto é, que não preenche as condições para, desde logo, produzir seus efeitos, dependendo de regulamentação por lei. [...]5. E, pelo que se extrai dos autos, tais vantagens somente foram devidamente regulamentadas, no âmbito do Município de Pacajus/CE, com a Lei nº 367/2014, e, a partir de então, passaram a ser pagas aos servidores públicos locais. 6. Assim, dito de outra forma, carecem os servidores públicos locais, in casu, do direito ao recebimento retroativo de tais vantagens, desde fevereiro de 2011, por absoluta falta de amparo legal para tanto. 7. Consequentemente, também não há que se falar aqui no direito a horas extras, em tal período pretérito, por suposta violação do trabalho noturno reduzido pela Administração, dada a não aplicação da CLT. 8. Por tudo isso, o não provimento da apelação é medida que se impõe, devendo ser mantida a decisão pela improcedência da ação. - Precedentes. - Apelação conhecida e não provida. - Sentença mantida. (Apelação Cível - 0013565-13.2016.8.06.0136, Rel. Desembargador(a) MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 31/01/2022, data da publicação: 31/01/2022)
Ante o exposto, conheço da Apelação, para negar-lhe provimento. Por fim, tendo havido resistência do apelante em sede recursal e permanecendo inalterada a sentença de primeiro grau, hei por bem elevar a verba sucumbencial para 12% (doze por cento), nos termos do art. 85, §11º, do CPC, mantendo-se, entretanto, sua exigibilidade suspensa, a teor do art. 98, §3º, do CPC. É como voto. Fortaleza, data e hora informadas pelo sistema. DESEMBARGADORA JORIZA MAGALHÃES PINHEIRO Relator