Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
Processo: 0024757-43.2005.8.06.0001.
APELANTE: ESTADO DO CEARA
APELADO: EVANDRO ALVES DA SILVA, FRANCISCO ROBERTO QUEIROZ DA PONTE, JULIERME LIMA DE SENA, JORGE LUIS SALOMAO.. DECISÃO MONOCRÁTICA APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OFENSA AO JUIZ NATURAL E LITISPENDÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. POSSIBILIDADE. SITUAÇÃO CONSOLIDADA HÁ QUASE 18 ANOS. TEORIA DA DISTINÇÃO AO TEMA 476 DO STF. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA.
Intimação - ESTADO DO CEARÁPODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL DE JUSTIÇAGABINETE DO DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Ceará, irresignado com a r. sentença de id. 6849732, prolatada pelo d. juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Fortaleza, que julgou procedente a demanda exordial movida por Jorge Luís Salomão e outros, consoante se vê: Assim, diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, JULGO por sentença e para que produza todos os seus jurídicos e legais efeitos pertinentes à matéria, PROCEDENTE o pleito formulado por JORGE LUÍS SALOMÃO, FRANCISCO ROBERTO QUEIROZ DA PONTE, JULIERME LIMA DE SENA E EVANDRO ALVES DA SILVA em face do Estado do Ceará, por estar devidamente caracterizado o fato consumado. Por fim, condeno o ESTADO DO CEARÁ ao pagamento de custas processuais e dos honorários do advogado dos autores, que, conforme apreciação equitativa deste juízo (art. 20, §4º, do CPC) arbitro-os em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatória. P.R.I. (ID 6849719, de 22/02/2019) Em suas razões recursais de id. 6849726, o apelante alega a nulidade da sentença por ofensa ao princípio do juiz natural, uma vez que após a concessão da medida liminar, houve a admissão de litisconsórcio facultativo ativo, com extensão dos efeitos da liminar em favor de Francisco Roberto Queiroz da Ponte, Julierme Lima de Sousa, João Ricardo Gomes de Oliveira e Evandro Alves da Silva. Subsidiariamente, roga que sejam excluídos os litisconsortes. Assevera, ainda em preliminar, que Jorge Luiz Salomão já havia impetrado anteriormente ação mandamental nº 2005.0001.2008-3, que se trata de ação idêntica ao presente feito, devendo ser reconhecida a litispendência. No mérito, narra que os apelados possuíam a condição de candidatos ao concurso de Inspetor de Polícia do Estado do Ceará, tendo sido deferida liminar para continuação no certame nas etapas subsequentes do concurso. Alega que a referida liminar foi revista no Pedido de Suspensão de Liminar nº 2005.0013.2166-0, sendo que a conclusão do curso não gera direito líquido e certo à nomeação e posse, não sendo o caso de aplicação da teoria do fato consumado. Defende que "da realização do curso (fato consumado), não se pode extrair a legalidade do seu ingresso nos quadros da Policia Civil, que ainda depende de confirmação judicial meritória transitada em julgado, sem a qual impossível agasalhar a pretensão. A par disso, não se pode ignorar que os requerentes têm plena ciência da precariedade de sua condição, a depender do destrame da lide submetida ao Judiciário." (id. 6849729) Requer, finalmente, o acolhimento das preliminares suscitadas e, no mérito, o provimento do recurso reformando a r. sentença de piso para julgar improcedente a lide. Julierme Lima de Sena apresentou contrarrazões no id. 6849765, apontando que o Estado do Ceará realizou a nomeação e posse do apelado conforme publicação no D.O.E de 18/07/2008, apontando a ausência de interesse recursal, eis que o próprio apelante recomendou a realização de nova prova oral e, empós, procedeu a nomeação e posse, realizando ato incompatível com o desejo de recorrer. Roga, pois, pelo total improvimento do recurso. Jorge Luis Salomão igualmente apresentou contraminuta recursal no ID 6849822, de 07/03/2019, na qual pleiteia o desprovimento do apelo. Certidão de decurso de prazo aos demais apelados - Francisco Roberto Queiroz da Ponte e Evandro Alves da Silva (ID 6849830, de 31/07/2019). Decisão de lavra da e. Desembargadora Lisete de Sousa Gadelha declinando a competência (ID 6855804, de 09/05/2023). Parecer ministerial (ID 7512709, de 29/07/2023), sem incursão no mérito da lide por ausência de interesse público. Decisão de lavra da e. Desembargadora Maria Iraneide Moura Silva, declinando a competência (ID 10855060, de 20/02/2024). Vieram-me conclusos os autos. É o que importa relatar. Decido monocraticamente. Antes de qualquer providência, anoto que o presente processo judicial tramitou sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, tendo a parte autora inauguralmente ajuizado Ação Cautelar Inominada nº 0003741-33.2005.8.06.0001, a qual teve prolação de sentença datada de 09/09/2005, consoante ID 6849732, de 22/02/2019, com posterior ajuizamento da Ação Ordinária, donde se extrai a r. sentença ora recorrida (ID 6849719, de 22/02/2019), esta datada de 06/08/2007. Importa consignar ainda, que após a interposição do recurso de apelação e contrarrazões de Julierme Lima de Sena, os autos subiram a este Eg. Tribunal de Justiça, quando o então relator Desembargador José Maria dos Martins Coelho determinou a devolução dos autos à origem para a intimação dos demais apelados e a realização do juízo de admissibilidade do recurso (ID 6849810, de 22/02/2019). A partir do retorno dos autos, houve o extravio do segundo volume dos autos que até então tramitavam fisicamente, inclusive com pedido de restauração dos autos, tendo o feito sido suspenso até a localização do caderno processual. Somente após disto (localização do segundo volume dos autos físicos), e quando já se tramitava o feito na forma digitalizada, o recurso teve o seu andamento. Destaco que, sobre o feito judicial foi interposto o Agravo de Instrumento nº 062837-23.2018.8.06.0000, para o qual houve a desistência do recurso, que foi homologado pela e. Desembargadora Maria Iraneide Moura Silva, decisão esta que transitou em julgado. Por equívoco, ante a certidão de trânsito em julgado do Agravo de Instrumento (e não da ação principal), iniciou-se o cumprimento de sentença, tendo o Estado do Ceará apresentado impugnação na qual defendeu exatamente a inexistência de título executivo judicial, o que foi acolhido pela r. sentença de ID 6849871, de 10/02/2023. Finalmente, por petição de ID 6849872, de 13/02/2023, houve a renúncia do prazo recursal da sentença que julgou extinta a execução, rogando pela remessa dos autos para apreciação da apelação ainda não solucionada por esta Corte Revisora. Constam, ainda, nos autos a certidão de ID 6849876, acerca do decurso in albis do prazo para recurso da sentença que acolheu a impugnação do cumprimento de sentença do Estado do Ceará e determinou a extinção da execução. Decorrido todo esse caminho processual acima indicado, além do declínio de competência da e. Desembargadora Lisete de Sousa Gadelha e da e. Desembargadora Maria Iraneide Moura Silva, finalmente vieram-me conclusos os autos, o qual, aponto, encontro-me apto a proferir julgamento. Prossigo. Acerca da admissibilidade recursal, vislumbro por meio da certidão de ID 6849815, de 22/02/2019, que o feito teve sua tramitação em papel encerrada em 02/04/2012, sendo que a intimação dos recorridos Jorge Luis Salomão, Francisco Roberto Queiroz Ponte e Evandro Aires da Silva, somente se efetivou após a digitalização do caderno processual e localização dos autos então extraviados, o que se fez mediante despacho de ID 6849820, datado de 07/03/2019. Desta feita, passo a proceder a análise dos requisitos de cabimento e admissibilidade, vislumbrando presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos próprios ao avanço meritório de suas razões. Em uma breve rememoração dos autos, Jorge Luís Salomão, Francisco Roberto Queiroz da Ponte, Julierme Lima de Sena e Evandro Alves da Silva ajuizaram Ação Ordinária Principal, distribuída por dependência ao Processo Cautelar nº 2005.0001.6733-0 (atual 0003741-33.2005.8.06.0001), apontando que prestaram concurso público para o provimento do cargo de Inspetor de Polícia Civil, para o qual restaram aprovados nas duas primeiras etapas, tendo sido reprovados na prova oral, por não atingirem a pontuação mínima, arguindo que a prova foi aplicada de forma subjetiva à critério de cada avaliador, prejudicando os candidatos autores, requerendo a decretação de nulidade dos atos que excluiu os requerentes do certame, "garantindo-lhes todos os direitos inerentes ao presente concurso, inclusive a posse e a investidura no cargo público correspondente ao curso, condenando o Requerido nos ônus processuais e honorários advocatícios" (ID 6849339, de 20/12/2010). Após o trâmite processual, sobreveio a r. sentença de piso, que decidiu: "Verifica-se que os promoventes haviam sido eliminados do certame por conta da prova oral. Como se observa, por força de deferimento de medida liminar, na ação cautelar preparatória de nº 2005.0001.6733-0 os autores tiveram oportunidade de prosseguir no certame, inclusive, conforme informado em petição de fls. 188/190, sendo aprovados no concurso conforme doc. de fl. 198. Outrossim, o caso em tela configura espécie albergada pela teoria do fato consumado, que segundo a doutrina, tem como pressuposto de sua aplicação uma situação consolidada no tempo, em decorrência de liminar ou de ato administrativo praticado por autoridade competente para reconhecer o direito sobre determinada situação que ainda não ocorreu. Assim, não parece razoável ou proporcional que possa o Poder Judiciário alterar uma conjuntura fática já consolidada, após extenso lapso temporal, quando já se constituiu situação digna de amparo. No presente caso, a situação fática consolidou-se por força de liminar, tendo os requerentes participado de todas as etapas do concurso público, sendo devidamente aprovados. (…) Assim, diante do exposto e de tudo o mais que dos autos consta, JULGO por sentença e para que produza todos os seus jurídicos e legais efeitos pertinentes à matéria, PROCEDENTE o pleito formulado por JORGE LUÍS SALOMÃO, FRANCISCO ROBERTO QUEIROZ DA PONTE, JULIERME LIMA DE SENA E EVANDRO ALVES DA SILVA em face do Estado do Ceará, por estar devidamente caracterizado o fato consumado. Por fim, condeno o ESTADO DO CEARÁ ao pagamento de custas processuais e dos honorários do advogado dos autores, que, conforme apreciação equitativa deste juízo (art. 20, §4º, do CPC) arbitro-os em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatória. P.R.I. (ID 6849719, de 22/02/2019) Em sede de preliminar, aduziu o Estado do Ceará recorrente, a nulidade da sentença por violação ao princípio do juiz natural, uma vez que a Ação Cautelar Preparatória foi ajuizada somente por Jorge Luis Salomão e, após a concessão da liminar, foi deferida a inclusão dos litisconsortes ativos Francisco Roberto Queiroz da Ponte, Julierme Lima de Sousa, João Ricardo Gomes de Oliveira e Evandro Alves da Silva, com extensão dos efeitos da liminar a estes. De uma forma bem simples, a ação ordinária principal foi movida por todos os apelados, cito Jorge Luís Salomão, Francisco Roberto Queiroz da Ponte, Julierme Lima de Sena e Evandro Alves da Silva, razão pela qual não há ofensa ao princípio do juiz natural. Ainda em sede preliminar, o Estado do Ceará aduziu a existência de litispendência entre a presente ação e anterior mandado de segurança, matéria que já foi apreciada por este Tribunal de Justiça, no julgamento do Reexame Necessário e Apelação nº 0003741-33.2005.8.06.0001, e refutada, razão pela qual rejeito a tese, invocando os mesmos fundamentos. Preliminares rejeitadas. Sigo para apreciação do mérito do recurso. No mérito da lide, entendeu o d. magistrado sentenciante pela aplicação da Teoria do Fato Consumado, eis que concedida a medida cautelar, o candidato ao Concurso de Inspetor de Polícia do Estado do Ceará, já teria realizado a prova oral, concluído todo o intercurso do processo seletivo, com aprovação. O cerne da questão, portanto, é justamente a possibilidade de manutenção da r. sentença que julgou procedente a lide, por aplicação da teoria do fato do consumado. Pois bem. É cediço que a atuação do Poder Judiciário em sede de concursos públicos é medida excepcional, podendo haver apenas o controle da legalidade do certame, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes. Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal assentou sua jurisprudência nos seguintes termos: "EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA REFLEXA. CONCURSO PÚBLICO. CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. POSSIBILIDADE. IRREGULARIDADE ATESTADA NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS, PROVAS E CLÁUSULAS DE EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente motivada (AI nº 791.292-QO-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes). 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. Não viola o princípio da separação dos poderes o controle de legalidade exercido pelo Poder Judiciário sobre os atos administrativos, incluídos aqueles praticados durante a realização de concurso público. 4. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório da causa e das cláusulas de edital de concurso público. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 5. Agravo regimental não provido". (STF - ARE: 816500 GO, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 09/12/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO Dje-022 DIVULG 02-02-2015 PUBLIC 03-02-2015). O c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no mesmo caminho e direção. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. IMPUGNAÇÃO DE CORREÇÃO DE PROVA OBJETIVA. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO LIMITADA À AFERIÇÃO DE ILEGALIDADE PATENTE. DUAS RESPOSTAS IGUAIS. IRREGULARIDADE DA ATUAÇÃO DA BANCA EXAMINADORA NO CASO CONCRETO RECONHECIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em regra, não compete ao Poder Judiciário apreciar critérios na formulação e correção das provas, tendo em vista que, em respeito ao princípio da separação de poderes consagrado na Constituição Federal, é da banca examinadora desses certames a responsabilidade pelo seu exame. 2. Assenta-se, ainda, que, excepcionalmente, havendo flagrante ilegalidade de questão objetiva ou subjetiva de prova de concurso público, bem como ausência de observância às regras previstas no Edital, a exemplo da vinculação ao conteúdo programático previsto, tem-se admitido sua anulação pelo Judiciário por ofensa ao princípio da legalidade e da vinculação ao edital. 3. No caso dos autos, houve erro grosseiro nas respostas formuladas pela Banca Examinadora, ou seja, há duas respostas corretas e, consequentemente, violação ao edital, que prevê somente uma resposta correta para cada questão. Nesse sentido, é possível a intervenção do Poder Judiciário. 4. Agravo Interno da UNIÃO a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AgInt no REsp: 1682602 RN 2017/0158950-4, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 25/03/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/04/2019) E deste Sodalício: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. NECESSIDADE E EXCEPCIONALIDADE NÃO COMPROVADAS. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS. REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA O PROVIMENTO DE CARGOS DE PROFESSOR. IMPOSSIBILIDADE. ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO PODER EXECUTIVO. INGERÊNCIA INDEVIDA DO PODER JUDICIÁRIO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1.
Trata-se de apelação de sentença que julgou procedente o pedido formulado em ação civil pública, cujo objeto consiste em obter a condenação do Estado do Ceará na obrigação de realizar concurso público para o provimento de cargos vagos de professor da rede estadual de ensino do Município de Sobral, em razão da contratação de servidores temporários, desprovida de fundamento legal e constitucional. 2. A atuação jurisdicional só se justifica quando há prova de omissão ou de prestação deficiente, e deve se limitar a garantir o cumprimento da lei e dos princípios constitucionais, sob pena de caracterizar indevida substituição da Administração e ofensa ao princípio da separação dos poderes (art. 2º da CF/1988). 3. In casu, admite-se caber o Judiciário determinar que o ente público apresente apresente estudos indicando o número de vagas para o cargo de professor da rede pública estadual existentes, para preenchimento efetivo, a fim de sanar a irregularidade existente. Esta medida viabiliza a elaboração de um plano ou os meios adequados com vistas à concretização de direitos fundamentais, além de preservar o espaço de discricionariedade do administrador para a definição e implementação de políticas públicas 4. No entanto, a imposição para que o Estado apresente rubrica orçamentária para realização de concurso público e publique edital para contratação de empresa especializada, em exíguo prazo, configura inadequada intromissão do Poder Judiciário em atribuição discricionária e exclusiva do Poder Executivo. 5. Essas medidas interferem diretamente na organização financeira do ente estatal, podendo tumultuar o orçamento público, pois não há previsão dos gastos na lei orçamentária e o seu cumprimento implicaria a liberação de consideráveis recursos públicos ou o remanejamento de despesas, o que, por conseguinte, poderia beneficiar uma área de atuação em prejuízo de outra igualmente importante. 6. Apelação conhecida e parcialmente provida. (TJ-CE - Apelação Cível: 0065085-79.2017.8.06.0167 Sobral, Relator: FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA, Data de Julgamento: 30/10/2023, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 30/10/2023) Como já delineado nas linhas acima, a ação exordial foi manejada visando a anulação da prova oral, eis que o procedimento adotado pela banca examinadora se deu em desconformidade ao legalmente estabelecido, tendo sido realizado na clausura, com conhecimento apenas do examinador e do candidato, conferindo alto valor de subjetivismo na avaliação e ainda, sem possibilidade de revisão das notas pela comissão julgadora. Folheando os autos, vê-se no documento de fls. 79/85 (Sistema SAJ Primeiro Grau, Processo nº 0024757-43.2005.8.06.0001), donde restou assentado: "De acordo com o Edital 010/2002 SEAD/SSPDS e com as demais normas do Concurso não existe revisão de notas. No caso específico da Prova Oral, terceira fase do Concurso em questão, essa revisão se torna impossível, tendo em vista que a Prova não foi gravada. Foi feita uma comparação entre as notas constantes da planilha de notas atribuídas ao candidato, pelos examinadores, e o extrado decorrente da digitação destas notas. Após essa comparação, foram mantidas as notas e a média do candidato. (...)" (fls. 80, Sistema SAJ Primeiro Grau, Processo nº 0024757-43.2005.8.06.0001) Numa visão linear sobre o mérito da lide exordial, vislumbra-se que há verdadeira mácula no ato administrativo impugnado, uma vez que a menção da própria banca examinadora no sentido de não existir a possibilidade de revisão de notas, corresponde a ofensa ao direito de ampla defesa do candidato, cerceado que foi no seu direito de conhecer a motivação do ato administrativo que culminou com a sua eliminação do certame na prova oral. A questão é que, há nos autos decisão judicial que reconhece duas ilegalidades: a) que não existiu possibilidade de recurso administrativo de revisão de provas; e, b) que a prova oral foi proferida pela banca examinadora em cenário de clausura, havendo elevada subjetividade avaliativa das respostas. Restauradas as ilegalidades, a r. sentença de piso fundamentou-se na teoria do fato consumado para julgar procedente a lide. Ora, sobre a Teoria do Fato Consumado, o Excelso Supremo Tribunal Federal, já há muito, lançou suas luzes sobre o tema, inclusive reconhecendo a repercussão geral da matéria, fixando o Tema 476, no RE 608.482, de Relatoria do Ministro Teori Zavascki, no sentido de que não é possível aplicar a consumação do fato diante de situações casuísticas, inclusive, aquelas situações não acarretam aprovação em concurso público. Confira-se: Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. "TEORIA DO FATO CONSUMADO", DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido. (RE 608482, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 07-08-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014) Apesar disto, vislumbro que a situação em análise remete a uma situação diferente da elucidada no precedente qualificado supra transcrito, representando uma situação de distinguish. Explico. A ação exordial foi manejada sob o argumento de que os autores prestaram concurso público para o cargo de Inspetor de Polícia Civil (Edital 010/2002), tendo sido aprovados nas duas primeiras fases do certame, todavia, findou sendo reprovados na prova oral. É certo que houve o deferimento da medida liminar em ação cautelar preparatória, a qual teve julgamento meritório perante este Sodalício, em que se assentou o caráter precário da decisão, garantindo a reserva de vaga do candidato, mas condicionando a nomeação e posse para empós o julgamento da ação principal. Extrai-se, ainda dos autos, de acordo com o documento de fls. 212 (Sistema SAJ Primeiro Grau, Processo nº 0024757-43.2005.8.06.0001), que os candidatos Jorge Luis Salomão e Julierme Lima de Sena foram submetidos a uma nova Prova Oral, realizada em 12/12/2006, tendo sido aprovados e, por tal razão, permaneceu realizando as demais etapas do concurso público, aprovados em todas as fases, inclusive com publicação de Edital de Convocação nº 102/06, de 21/12/2006 para nomeação (fls. 213 do Sistema SAJ Primeiro Grau, Processo nº 0024757-43.2005.8.06.0001). Vê-se, a olhos desnudos, que a medida liminar foi proferida eis que reconheceu a alta probabilidade de êxito da demanda, ante a nulidade do ato de exclusão dos candidatos sem possibilidade do recurso administrativo no âmbito do certame, sendo devido o refazimento da prova oral, o que de fato já ocorreu há quase 18 (dezoito) anos, com a aprovação dos candidatos Jorge Luis Salomão e Julierme Lima de Sena. Entrementes, sobre a Teoria do Fato Consumado proferi estudo doutrinário, no qual pontuei os seguintes aspectos: "O entendimento mais adequado e justo é aquele segundo o qual, apenas a regular aprovação em concurso público ou as situações que dele se originou, foram afirmadas sob a égide do direito, isto sem dilemas, retirados a provisoriedade e os perigos da reversibilidade, conferem direito líquido e certo. Como destaquei: os casos contrários autorizam seus próprios limites da expectativa e do mero aguardo, jamais o soerguimento do direito líquido e certo. Realmente, o tempo é outro elemento necessário e bastante para que se consolide uma situação de fato. Isso, aliás, é um traço sempre recorrente. Tradicionalmente, havendo este interstício médio ou longo, rende-se ensejo a aplicação da Teoria do Fato Consumado. Tal ensinou FRANCIULLI NETTO: "quando o decurso do tempo consolida situação amparada por decisão judicial é desaconselhável sua desconstituição". Assim, conforme a doutrina, a Teoria "é aceita para convalidar situações e posições prestigiadas pelo Judiciário com provimentos liminares que se postergaram no tempo, no mínimo por dois anos, na maioria dos precedentes, por quatro ou mais. Há casos, muitos, que alcançam as cortes superiores às vésperas da conclusão do curso." Na grande maioria dos casos, o tempo é visto no seu transcurso real, apresentando contornos de irreversibilidade e, que, por isso, a desconstituição da situação deverá ser desaconselhável, ante a certeza de que tal medida "injuriaria a razão, seria delírio contra a realidade" e, decerto, "feriria a lógica jurídica". Ainda que o tempo seja requisito essencial, ante a demora na prestação jurisdicional, acreditamos na sua superação, notadamente quando o Judiciário resolver essa questão desafiadora, que é sintoma do século passado. Quando se disse que os jurisdicionados não poderiam sofrer com as decisões colocadas a apreciação do Poder Judiciário realmente lento, certamente um primeiro grau congestionado, sem perspectivas de resolver essa lentidão, assim visto pelos Tribunais, mas dentro de uma situação excepcional. Afinal, qual o Judiciário falavam os ministros? Daí a avaliação de que a Teoria, em alguns casos, seria própria dos Tribunais, cujo ônus consiste em tornar a Justiça nacional célere e rápida." (AIRES FILHO, Durval. Direito Público em seis tempos teóricos relevantes e atuais. - Florianópolis: FUNJAB, 2014. pág. 40/41) Esta é justamente a questão! O decurso elastecido de tempo, em quase 18 dezoito anos da nomeação e posse dos autores, enseja a possibilidade "convalidar situações e posições prestigiadas pelo Judiciário com provimentos liminares que se postergaram no tempo", aplicando a teoria das distinções (distinguish) em relação ao Tema 476, do STF. Sobre o tema, inclusive, há precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça que caminham em igual sentido. Confira-se: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. CANDIDATA QUE PERMANECEU NO CARGO ATÉ APOSENTADORIA, APÓS 15 (QUINZE) ANOS DE EXERCÍCIO NO CARGO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE, EM CASOS ANÁLOGOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I.
Trata-se de Agravo Regimental interposto contra decisão monocrática, publicada na vigência do CPC/73. II. Candidata que permaneceu no cargo de Agente Penitenciário - por inércia da Administração -, mesmo após o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a legitimidade do exame psicotécnico, no qual havia sido reprovada, tendo sido aposentada, após 15 (quinze) anos de efetivo exercício no cargo. III. Não se desconhece a jurisprudência do STF (Tema 476) e do STJ no sentido de que a Teoria do Fato Consumado não se aplica para resguardar situações precárias, notadamente aquelas obtidas por força de tutela de urgência. Todavia, diante das peculiaridades do presente caso, deve ser levado em consideração o fato de a impetrante, ora recorrida, ter sido aposentada pela Administração, no cargo em que ocupava. IV. Diante das particularidades do caso, em casos análogos, a Primeira Seção do STJ firmou a compreensão no sentido de que "embora o vínculo de trabalho fosse precário, o vínculo previdenciário, após as contribuições previdenciárias ao regime próprio, consolidou-se com a reunião dos requisitos para a concessão de aposentadoria" (STJ, MS 20.558/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 31/03/2017). No mesmo sentido: STJ, REsp 696.944/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe de 28/08/2017. V. Registra-se, ainda, os seguintes precedentes desta Corte: STJ, AR 5.362/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 03/02/2017; AgRg no RMS 38.535/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20/03/2014; RMS 38.699/DF, Rel. p/ acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/09/2013. VI. Na mesma linha, o próprio STF já se manifestou no sentido de que "em regra, não produzem fato consumado a posse e o exercício em cargo público decorrentes de decisão judicial tomada à base de cognição não-exauriente. A marca da excepcionalidade se faz presente no caso concreto, autorizando a distinção (distinguish) quanto ao leading case do Tema 476, devendo, unicamente por essa razão, ser mantido o aresto recorrido proferido pelo Superior Tribunal de Justiça" (STF, AgRg no RE 740.029/DF, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/10/2018, trânsito em julgado em 12/12/2018). VII. Agravo Regimental não provido. (AgRg no RMS n. 41.199/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.) Aliás, esse é o entendimento desta 1ª Câmara de Direito Público, senão vejamos: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUBTENENTES DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO CEARÁ. CURSO DE HABILITAÇÃO PARA OFICIAIS ¿ CHO/PMCE/2010. RECONHECIMENTO DA REGULAR TRAMITAÇÃO DO PROCESSO SELETIVO. PARTICIPAÇÃO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL DE NATUREZA PRECÁRIA CONCEDIDA HÁ MAIS DE 13 ANOS. CONCLUSÃO DO CURSO. CONSOLIDAÇÃO FÁTICO-JURÍDICA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRECEDENTES DO STJ E DO TJCE. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 - A Remessa Necessária não deve ser conhecida, porquanto a Fazenda Pública Estadual interpôs recurso de apelação dentro do prazo legal (art. 496, § 1º, do CPC). 2 - Cinge-se a controvérsia em analisar se merece reforma a sentença proferida pelo Juízo a quo nos presentes autos, que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, com fundamento na teoria do fato consumado, para instar o Estado do Ceará a adotar as providências necessárias à matrícula dos autores, Francisco Edisio Moura Limae e José Mirton Barroso Ferreira, no Curso de Habilitação de Oficiais (CHOPM/2010), com observância dos mesmos direitos conferidos aos demais integrantes da turma. 3 - No caso em tela, infere-se que o Juízo a quo entendeu acertadamente que as normas do Edital nº 001/2010 do CHO/2010 QOAPM, anexado às fls. 58/63 dos autos, observaram os ditames dos arts. 29 e 31, da Lei 13.729/2006, a qual dispõe sobre o Estatuto dos Militares Estaduais do Ceara, ao prever que do total de 44 (quarenta e quatro) vagas a serem preenchidas, 50% seriam destinadas aos inscritos no critério da antiguidade e os 50% remanescentes aos candidatos da seleção interna por prova de conhecimento intelectual, de modo que não houve a preterição de candidatos conforme foi argumentado na exordial. A sentença adversada também foi precisa ao reconhecer que os promoventes/apelados não atenderam às exigências do edital para que prosseguissem no certame na modalidade concorrida, pois embora argumentem que obtiveram médias 8,0 e 7,4, essas notas estão aquém da média 8,2 obtida pelo último colocado no certame, conforme se depreende do documento às fls. 71. 4 - Sucede-se que, embora o decisum adversado tenha reconhecido a ausência de amparo para a argumentação dos autores de que o concurso em questão afrontou preceitos constitucionais e de que a sua exclusão do certame foi indevida, a pretensão autoral foi julgada procedente com fundamento na teoria do fato consumado, diante do deferimento, na decisão interlocutória às fls. 30/32, de tutela antecipada no sentido de determinar ao Presidente da Comissão do processo seletivo em questão, que efetuasse as matriculas dos autores no Curso de Formação de Oficiais CHO, regido pelo Edital nº 01/2010, assegurando-lhes tratamento igualitário em relação aos demais alunos e a reposição de aulas perdidas e de exames ou provas até ulterior deliberação. 5 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 608.482/RN, com repercussão geral (Tema nº 476), firmou a tese de que ¿não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado¿. No entanto, em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e dos tribunais pátrios, comparando as particularidades do caso em comento com a situação abordada no supracitado precedente, observa-se a necessidade de aplicação da teoria das distinções (distinguishing). 6 - Conforme bem enunciado na sentença vergastada, o objetivo da presente demanda era apenas garantir a participação dos demandantes/apelados no Curso de Habilitação a Oficiais ¿ CHO, o qual foi efetivamente concluído, nos termos das certidões às fls. 85/86. Além disso, decorreram mais de 13 (treze) anos da decisão interlocutória que deferiu a tutela antecipada no sentido de determinar que o Presidente da Comissão do processo seletivo sub judice efetuasse as matriculas dos autores no Curso de Habilitação a Oficiais ¿ CHO regido pelo Edital n 01/2010. 7 - Sob essa perspectiva, embora a concessão da medida em debate tenha ocorrido por intermédio de decisão de natureza precária, em decorrência do longo decurso temporal para o julgamento do mérito da demanda e do término do curso, com a incorporação dos conhecimentos dele decorrentes e com a obtenção de certidão de conclusão, percebe-se que a precariedade da medida foi superada diante da sua consolidação fático-jurídica, razão pela qual faz-se necessária a aplicação da teoria do fato consumado à situação em análise. 8 - Além disso, o retorno das partes ao estado anterior ao deferimento da medida iria de encontro com os princípios da proporcionalidade, da eficiência e da segurança jurídica, uma vez que a controvérsia apresentada nos autos está adstrita à participação dos recorridos no Curso de Habilitação de Oficiais, inexistindo a pretensão de obter a promoção à qual o mencionado curso é imprescindível, bem como em decorrência da demonstração de que os apelados são habilitados ao cargo e da ausência de quaisquer riscos ou prejuízos à Administração, que já dispendeu tempo e recursos públicos para a referida formação. 9 - Remessa necessária não conhecida.Recurso de apelação conhecido e improvido. Sentença mantida. (TJ-CE - Apelação: 0127577-67.2010.8.06.0001, Rel. Desembargador Inácio de Alencar Cortez Neto, Data de Julgamento: 13/05/2024, 1ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 13/05/2024) É o caso, portanto, de se manter a r. sentença, por seus próprios fundamentos. Por fim, deixo de conhecer da remessa necessária, com fundamento no art. 496, §1º do Código de Processo Civil, que dispõe: Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: § 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á. Assim, considerando a interposição de recurso voluntário pelo Estado recorrente, o reexame necessário não deve ser conhecido, nos termos já decididos por este Tribunal de Justiça, consoante se vê, a título exemplificativo, da Apelação/Remessa Necessária - 0041482-63.2012.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA e Apelação/Remessa Necessária - 0200271-58.2015.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) LISETE DE SOUSA GADELHA. Diante do exposto e em harmonia com a jurisprudência suprarrelacionada, NÃO CONHEÇO a Remessa Necessária e, quanto ao apelo manejado pelo Estado do Ceará, CONHEÇO o recurso, para NEGAR-LHE PROVIMENTO de mérito, mantendo inalterado o decisum recorrido. Honorários sucumbenciais majorados para o importe de R$ 8.000,00 (oito mil reais), considerando a complexidade do feito e a apreciação equitativa (art. 85, §8º e §11, do CPC). Expedientes necessários. Preclusa a presente decisão, arquivem-se os autos com baixa no acervo deste gabinete. Fortaleza/CE, data registrada no sistema. DESEMBARGADOR DURVAL AIRES FILHO Relator