Publicacao/Comunicacao
Intimação - SENTENÇA
SENTENÇA
Processo: 0050609-70.2021.8.06.0175.
INTIMAÇÃO DA SENTENÇA - Comarca de Trairi2ª Vara da Comarca de Trairi CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)POLO ATIVO: FRANCISCA CLEIA DA CONCEICAO BESSA REPRESENTANTES POLO ATIVO: JOSE MONTEIRO NETO - CE33206 e DAVI MOREIRA CASTRO DA COSTA - CE35786 POLO PASSIVO:MUNICIPIO DE TRAIRI S E N T E N Ç A I. Relatório
Trata-se de Ação de Conhecimento com Pedido Liminar, movida por Francisca Cleia da Conceição Bessa em face do Município de Trairi, ambos já qualificados nos autos. Em síntese, narra a autora foi aprovada em 8º lugar no Concurso Público (edital nº 001/2016) para o cargo (nº 760) de cozinheira da Prefeitura Municipal de Trairi-CE, certame que ofertou o total de 20 (vinte) vagas, 5 (cinco) vagas efetivas e mais 15 (quinze) para o cadastro de reserva. Diz que, dos 5 (cinco) candidatos aprovados nas vagas efetivas, pelo menos 1(um) deles manifestou desinteresse em assumir o cargo, haja vista o não comparecimento ao setor de recursos humanos para entrega de documentos durante a convocação, restando ociosa uma vaga efetiva de preenchimento imediato, a qual foi ocupada pela 6ª colocada. Embora afirme que não existam vagas imediatas ociosas, requer a sua nomeação e posse por existir (desde a vigência do concurso) no município de Trairi no mínimo 3 (três) cozinheiras com vínculos empregatícios precários, trabalhando no hospital, o que alega caracterizar preterição da candidata, gerando seu direito subjetivo à nomeação. Salienta ainda que a denominação na escala de serviço "função de serviços gerais", não passa de uma tentativa de ocultar a real função exercida pelas aludidas servidoras, no intuito de burlar o princípio constitucional da obrigatoriedade dos concursos públicos. Assim, requer, neste momento, tutela de urgência, determinando a nomeação, posse e exercício da requerente e, no mérito, a ratificação da liminar. Com a inicial de id 42421267, vieram os documentos de id 42421268/4242141. Em decisão de id 42421254, foi concedida a gratuidade da justiça, oportunidade em que foi indeferida a tutela pleiteada. O requerido foi citado e apresentou contestação (id 42421261), alegando preliminarmente a preclusão do direito, tendo em vista que o concurso expirou em setembro de 2019. No mérito, sustenta, em suma, que não existe direito à nomeação, pois a autora não atingiu ao número de vagas necessária para sua classificação. Esclarece, que o cargo de auxiliar de serviços gerais difere do cargo de cozinheira, sendo a alegativa da autora infundada. Não havendo que se falar em nomeação e posse. Intimada para se manifestar em réplica (id 42421264), a parte autora não apresentou manifestação (id 42421250). Despacho em id 54411073 afastou a preliminar suscitada em sede de contestação e fixou o ponto controvertido, bem como intimou as partes para informarem provas que desejam produzir. O requerido apresentou manifestação em id 56438498 e a autora requereu o julgamento da lide no estado em que se encontra (id 58084491). É o relatório do essencial. Passo a decidir. II. Fundamentação Tratando-se unicamente de matéria de direito, não havendo necessidade de produção de mais provas, torna-se possível o julgamento antecipado do mérito, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Cinge-se a controvérsia dos autos em aferir se a parte autora, aprovada fora do número de vagas do concurso público, tem direito subjetivo à nomeação, haja vista uma suposta preterição consubstanciada em contratação temporária/precária. A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso II, assim dispõe: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; A regra, portanto, é que o preenchimento de cargos públicos seja realizado após aprovação em concursos públicos, possuindo direito subjetivo à nomeação o candidato que ficou classificado dentro do número de vagas disponíveis (RE 598.099). No entanto, em relação aos classificáveis, isto é, candidatos que foram aprovados fora das vagas, há mera expectativa de direito: AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCO CENTRAL DO BRASIL. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REAVALIAÇÃO DAS PROVAS PRODUZIDAS. PRETENSÃO QUE EXTRAPOLA A VIA MANDAMENTAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes. 2. O surgimento, a posteriori, de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público não gera direito subjetivo à nomeação e dependem, para serem preenchidos, do juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 3. Ausência de demonstração inequívoca do interesse da Administração. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental. 4. O Superior Tribunal de Justiça negou seguimento ao writ originário sob o fundamento de que candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas em edital não possuem direito subjetivo à nomeação e porque a necessidade de contratação não foi demonstrada uma vez que as autoridades impetradas expressamente afastaram essa hipótese. Inexistente o direito líquido e certo. 5. In casu, o agravante (i) foi classificado fora do número de vagas previsto em edital e (ii) não demonstrou inequivocamente o interesse da Administração em preencher os cargos. Reavaliação das provas produzidas extrapola via mandamental. Ausentes, portanto, direito líquido e certo do recorrente. 6. Agravo interno DESPROVIDO. (RMS 35671 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 28-05-2020 PUBLIC 29-05-2020). É possível que surja direito subjetivo à nomeação ao candidato que se encontra em cadastro de reserva, desde que fique demonstrado que houve desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas ou que a Administração Pública esteja preterindo os aprovados em concurso público, de forma arbitrária e imotivada. A respeito da questão, transcrevo o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 -RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como Administrador Positivo, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016) O Superior Tribunal de Justiça não discrepa desse entendimento: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. CLÁUSULA DE BARREIRA. CONSTITUCIONALIDADE. TEMAS DECIDIDOS PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA. MULTA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. (...) 5. Agravo interno desprovido, com aplicação de multa. ( AgInt no RMS 51.590/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 27/04/2020) Assim, conforme entendimento pacífico das cortes superiores de Justiça, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital do concurso público ou em cadastro de reserva, que é o caso em análise, somente possui direito subjetivo de ser nomeado e empossado dentro do prazo de validade do certame, caso demonstre concomitantemente: i) a existência de cargos vagos; ii) a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública. Na espécie, a parte autora obteve aprovação em concurso público promovido pelo Município de Trairi, dentro do cadastro de reserva, onde alcançou a posição nº 08 para o cargo efetivo de Cozinheira (id 42421272), para o qual o edital previa 05 (cinco) vagas de provimento imediato e mais 15 (quinze), destinadas a cadastro de reserva (id 42421271). Vê-se, portanto, que a requerente fora aprovada além do número de vagas previsto na lei interna do certame, e, nestes casos, só existe mera expectativa de direito. Explico. Extrai-se da documentação acostada à petição inicial (id 42421267) que, houve a convocação dos 05 (cinco) primeiros candidatos aprovados, o que foi confirmado pelo próprio ente municipal requerido, em sua peça de defesa. A autora afirma ainda que uma das candidatas apresentou desinteresse em assumir o cargo e que, embora não existam vagas imediatas ociosas, há, no mínimo três cozinheiras com vínculo empregatício precário, que exercem a funçao de "auxiliar de serviços gerais", nomenclatura usada pela administração para burlar a obrigatoriedade de contratação dos aprovados.. Em relação ao argumento acima mencionado, o Município de Trairi informa que as tais servidores, os quais a autora alega estarem com vínculos empregatícios precários, exercem a função de auxiliar de serviços gerais e não cozinheira, sendo cargos bastante distintos. Dessa forma, no caso em concreto, tanto não se verificou quantidade suficiente de candidatos desistentes que alcançasse a vaga da parte autora, como não restou evidenciada alguma das hipóteses descritas no Recurso Extraordinário nº 837311/PI, decidido em repercussão geral pela Suprema Corte. Ou seja, não há qualquer evidência nos autos da existência de cargos vagos, o que, mesmo que ficasse caracterizada a contratação ilegal informada pela autora, impediria a sua convocação. Ressalte-se que os cargos públicos são criados por Lei, em número certo, de modo que a inexistência de vaga importa a impossibilidade de determinação de nomeação. Outrossim, ainda que a requerente informe que houve contratação temporária durante o prazo de vigência do concurso, não há nada que demonstre, cabalmente, que ela ocorreu de forma ilegal, fora dos parâmetros exigidos pela Constituição. Não houve, ainda, comprovação de existência de cargos de Cozinheira vagos, o que demonstraria a preterição imotivada da administração pública, bem como que as função de auxiliar de serviços gerais é idêntica a de conzinheira. Com efeito, o reconhecimento do direito vindicado dependeria dessa dupla comprovação. No entanto, a parte autora não fez prova da existência de cargos efetivos vagos, além de não haver demonstrado o preenchimento de cargo efetivo vago por servidor temporário. Nesse sentido, segue pacífica jurisprudência: ADMINISTRATIVO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Precedentes. 2. A tese objetiva assentada em sede repercussão geral no STF ( RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ( Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo certo que a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário. 4. A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. 5. Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no MS: 22241 DF 2015/0298671-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/02/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CARGO VAGO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STF, STJ E DESTA CORTE ESTADUAL. 1. A Corte Suprema, no julgamento do RE nº 837311, em que reconhecida a repercussão geral da matéria, consignou que nos casos de candidatos aprovados fora do número de vagas (caso do impetrante) ou em concurso com previsão de cadastro de reservas, a princípio, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação, existindo, apenas, mera expectativa, a qual alcança a esfera do direito subjetivo somente na hipótese de existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, como também comprovada a existência de vaga; 2. Na hipótese sub oculi, o apelado/impetrante logrou aprovação no certame fora do número de vagas, inexistindo prova nos autos de preterição arbitrária e imotivada perpetrada pelo município de Trairi, como também não há cargo de Recepcionista vago, de sorte que, afigura-se vedada a convolação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do impetrante; 3. Apelação Cível e Reexame Necessário conhecidos e providos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Reexame Necessário e Apelação Cível, ACORDAM os Desembargadores Membros integrantes da 2ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso e da remessa oficial, para dar-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, dia e hora registrados no sistema. MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador e Relator (TJ-CE - APL: 00002277820188060175 CE 0000227-78.2018.8.06.0175, Relator: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data de Julgamento: 02/06/2021, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 02/06/2021) Feitas essas considerações, entendo que não restam preenchidos os requisitos necessários à concessão da nomeação requerida pela parte autora. III. Dispositivo
Ante o exposto, julgo improcedente os pedidos formulados pela autora e, em consequência, julgo extinto o processo com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Em razão da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo, a teor do artigo 85, § 8º, do Código de Processo Civil, em R$ 500,00 (quinhentos reais), cuja exigibilidade deverá permanecer suspensa, em razão da gratuidade deferida em ID 45454675, nos termos do art. 98, § 3º, CPC. Sem custas, nos termos do artigo 5º, inciso II, da Lei Estadual nº 16.132/2016. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. Trairi-CE, 25 de agosto de 2023. André Arruda Veras Juiz de Direito